CE-11001-03-15-000-2021-05205-00(AC)A

ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No se acreditó amenaza o afectación de derechos fundamentales No encuentra este despacho mérito suficiente para decretar la medida cautelar solicitada por la parte accionante, toda vez que no se advierte, en esta etapa inicial del proceso, la flagrante vulneración de sus derechos fundamentales por parte del Consejo de Estado – Sección Quinta, razón por la cual es necesario recaudar elementos probatorios adicionales a los que reposan en el expediente de tutela. Aun así, en caso de ser necesaria dicha medida, podrá ser decretada en cualquier etapa del proceso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05205-00(AC)

Actor: NEMESIO RAÚL ROYS GARZÓN

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN QUINTA AUTO ADMISORIO El señor Nemesio Raúl Roys Garzón, por conducto de apoderado, interpone acción de tutela en contra del Consejo de Estado – Sección Quinta, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, con ocasión

de la expedición de la providencia del 1° de julio de 2021, proferida dentro del medio de control de nulidad electoral con el radicado No. 11001-03-28-000-2020-00018-00. Adicionalmente solicita medida provisional consistente en: «3.- Que resulta necesario y urgente suspender los efectos de las decisiones contenidas en la citada sentencia para precaver la vulneración de los derechos fundamentales invocados como violados porque la realización de nuevas elecciones en breve tiempo hará irreversible su restablecimiento, como también irreversible será el tiempo que dure privado de los mismos dentro del período institucional para el que fue elegido. 4.- Que resulta necesario y urgente suspender los efectos de las decisiones contenidas en la citada sentencia para precaver graves e irreparables daños al interés público, por cuanto el tiempo que dure la privación de los derechos del accionante el Departamento de la Guajira no estará regido por un programa de gobierno; porque además, la interinidad de un gobernador encargado restringe la eficacia de la gestión pública y porque se requiere evitar que la Registraduría Nacional del Estado Civil incurra en gastos de organización de elecciones que, como consecuencia de la restauración de los derechos del actor, resulten perdidos, lo cual afecta de forma grave el patrimonio público. […]». Para resolver, se CONSIDERA: El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, establece en su artículo 7 que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere, medida que podrá ser ordenada de

oficio o a petición de parte: «Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. […]». Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que para que proceda el decreto de una medida provisional, es necesario que esta (i) esté encaminada a proteger un derecho fundamental, a evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público con el fin de garantizar que la decisión definitiva no resulte inocua o superflua por la consumación de un daño; (ii) que se esté en presencia de un perjuicio irremediable de manera que se requieran medidas urgentes e impostergables para

evitarlo; (iii) que exista certeza de la existencia de la amenaza del perjuicio irremediable; (iv) que exista conexidad entre la medida y la protección de los derechos vulnerados o amenazados; y (v) que la medida se adopte solamente para el caso concreto1. Ahora bien, sobre las medidas cautelares (que constituyen una categoría de las medidas provisionales), se ha destacado2 su a) Instrumentalidad (no tienen «per sé» sustantividad propia y se justifican en razón de la existencia de un proceso); b) Provisionalidad (sólo se mantienen mientras cumplen su función de aseguramiento); c) Temporalidad (duración limitada hasta la decisión de fondo del proceso); d) Variabilidad (pueden ser modificadas o sustituidas si cambian los presupuestos que las justificaron); y se señalan como presupuestos para su adopción, además de que exista una situación tutelable, en función de la pretensión que se está ejercitando en el proceso: 1) Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); 2) Principio de prueba, constituida por cualquier elemento que crea la convicción sobre lo que se alega; 3) Peligro en la demora (periculum mora) Ha dicho, además, que las medidas cautelares pueden ser adoptadas durante el trámite del proceso o en la sentencia, pues «únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida»3. En este contexto, no encuentra este despacho mérito suficiente para decretar la medida cautelar solicitada por la parte accionante, toda vez

que no se advierte, en esta etapa inicial del proceso, la flagrante vulneración de sus derechos fundamentales por parte del Consejo de Estado – Sección Quinta, razón por la cual es necesario recaudar elementos probatorios adicionales a los que reposan en el expediente de tutela. Aun así, en caso de ser necesaria dicha medida, podrá ser decretada en cualquier etapa del proceso. 1 Corte Constitucional, auto A241 de 2010. 2 Cenizo Guarduño, siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei: “Las medidas cautelares en general y la suspensión del acto administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa”, Leggio, 1998. 3 Auto 035 de 2007. Además, la decisión que adopte la Sala de Subsección con ocasión de la presente tutela tiene la virtud de garantizar la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales invocados, en el evento de que resulte favorable a las pretensiones de la demanda. Como consecuencia de lo anterior, se RESUELVE: PRIMERO.- Se ADMITE la solicitud de tutela instaurada por el señor Nemesio Raúl Roys Garzón, por conducto de apoderado, en contra del Consejo de Estado – Sección Quinta, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de la expedición de la providencia del 1° de julio de 2021 en el medio de control de nulidad electoral con el radicado No. 11001-03-28-000-2020-00018-00. SEGUNDO.- TÉNGANSE como pruebas, las aportadas con el escrito de

tutela. TERCERO.- NOTIFÍQUESE al Consejo de Estado – Sección Quinta como accionado y al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Procuraduría General de la Nación y a los demás intervinientes en el medio de control de nulidad electoral bajo el radicado No. 11001-03-28-000-2020-00018-00. Asimismo, NOTIFÍQUESE a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que, si a bien lo tiene, intervenga en el presente proceso. CUARTO.- REMÍTASE copia de la solicitud de tutela a las partes para que procedan a rendir el respectivo informe dentro del término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia. QUINTO.- REQUÍERASE a la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado para que allegue, en medio magnético, copia del expediente del medio de control de nulidad electoral con el radicado No. 11001-03-28-000-2020-00018-00. SEXTO.- Se RECONOCE PERSONERÍA al abogado Carlos Mario Isaza Serrano con tarjeta profesional No. 56.055 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los fines conferidos en el poder especial obrante en el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero de Estado