CE - 11001-03-15-000-2021-05209-00(A)-2022

Asunto: Control Automático de legalidad

Rad. No.: 11001-03-15-000-2021-05209-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 17

Magistrado Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022) Proceso número: 11001-03-15-000-2021-05209-00

Medio de control: Control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal de única instancia

No. 2019-00228

Tipo de providencia: Auto que decide sobre la admisión del control automático de legalidad Le corresponde a la Sala pronunciarse respecto del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 003 del 19 de marzo de 2021, confirmado por medio del Auto No. 371 del 25 de junio del mismo año, dictado por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, así como del Auto No. URF2-0737 del 29 de julio de 2021 -por el cual se surtió el grado de consulta-, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial

No 3 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal, en el marco del proceso de responsabilidad fiscal de única instancia No. 2019-00228.

ANTECEDENTES

1. Del proceso de responsabilidad fiscal1 1.1. La Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, mediante Auto No 246 del 21 de marzo de 2019 abrió el Proceso de Responsabilidad Fiscal No 2019-00228, como resultado del hallazgo con incidencia fiscal

No 68367 del 20 de diciembre de 2019, en virtud de la auditoría adelantada por la Contraloría Delegada del Sector Social, a los recursos del Sistema General de Participaciones del Municipio de MelgarTolima, durante la vigencia 2017. 1.2. En el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, se relacionó la siguiente situación fáctica: “(…) El Municipio de Melgar celebró contrato de obra No 533 de 2015, con el objeto de realizar la ampliación, mejoramiento y adecuación de Instituciones Educativas de Melgar Tohma, contrato liquidado en la vigencia 2017 por $2 808 997 929, donde se presentó un daño fiscal por $189 837 746, porque se incluyó, ejecutó y pagó dentro de las Instituciones Educativas a adecuar lo correspondiente a la IE Técnica Sumapaz sede La Primavera, no obstante que la misma no funcionaba desde diciembre de 2013 por insuficiencia de alumnos Además, a 01 de octubre de 2018, veinte meses después de recibida la intervención, la Institución continúa sin funcionar, sin reportar ningún beneficio social, ni utilidad pública y se encuentra en estado de abandono, como se evidencia en el registro fotográfico anexo. Lo anterior, debido a incorrecta planeación contractual y falta de gestión por parte de la Administración Municipal, lo que generó detrimento patrimonial por $66 365 884 (Recursos del Orden Nacional), de igual forma presunto detrimento patrimonial por $123 471 861, los 1 Índice 2 del SAMAI (Expediente digital) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Asunto: Control Automático de legalidad Rad. No.: 11001-03-15-000-2021-05209-00 cuales se trasladan a la Contraloría Departamental para lo de su competencia atendiendo la fuente de los recursos aportados en el contrato.

El 28 de agosto de 2015, mediante Resolución 167 de 2015, el alcalde de Melgar Gentil Gómez Oliveros, adjudica el proceso de selección contractual licitación pública No 011 de 2015 al oferente Grupo Praxxis SAS, que entre los considerandos se resalta que las 11 Instituciones Educativas seleccionadas, entre ellas la de Vereda Primavera, requirieron a la Secretaría de Educación Municipal, expresando las necesidades de infraestructura y nuevos espacios, como ampliación de los comedores, para mejorar el desempeño académico de los estudiantes, además de la intervención de las baterías sanitarias, aulas de clase, kioscos de lectura, cerramientos, polideportivos, arreglos locativos, mantenimientos de pintura, priorizando las principales necesidades de las IE seleccionadas. El mismo 28 de agosto se suscribe por parte del alcalde de Melgar GENTIL GÓMEZ OLIVEROS, el representante del Grupo Praxxis ingeniero JUAN DANIEL GAMBOA GALENO y el Secretario de Infraestructura JHON ALEXANDER PEDREROS, el CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 000533 de 2015, con el objeto de la "ampliación, mejoramiento y adecuación de las instituciones educativas del Municipio de Melgar-Tolima", por un valor total de $2 390 310

612 y un plazo de 5 meses. El 02 de septiembre de 2015 se suscribe el Acta de Inicio del Convenio 1037 de 2015 por la Supervisora PAOLA ANDREA RODRIGUEZ y el Cooperante el alcalde GENTIL GOMEZ OLIVEROS El 27 de noviembre se suscribe la primera Acta de modificación de ítems y fijación de precio no previstos del Contrato de Obra 533 de 2015, suscrita por el secretario de Infraestructura, la firma interventora Consorcio Inter Melgar 2015 Yeimi Paola Galeano y el Grupo Praxxis. El 10 de diciembre se presenta el primer Informe mensual de Obra por parte del contratista el Grupo Praxxis, que menciona el inicio de las obras del Contrato 533 de 2015 el 19 de octubre de 2015 y finalización el 19 de febrero de 2015 (120 días de ejecución), con un avance de lo ejecutado del 28% del valor del contrato El 22 de diciembre de 2015 se levanta acta de suspensión 1 al convenio 1037 de 2015 para adelantar ajustes en el contrato de obra para que coincida el tiempo de ejecución con el convenio referido. El 26 de febrero de 2016 se suscribe el Acta de modificación de ítems y fijación de precio no previstos No 2 del Contrato de Obra 533 de 2015, suscrita por el Secretario de Infraestructura, la firma interventora Consorcio Inter Melgar 2015 Yeimi Paola Galeano y el Grupo Praxxis El 26 de marzo de 2016 se suscribe el Acta de modificación de ítems y fijación de precio no previstos No 3 del Contrato de Obra 533 de 2015, suscrita por el Secretan de Infraestructura,

la firma interventora Consorcio Inter Melgar 2015 Yeimi Paola Galeano y el Grupo Praxxis. El 07 de abril de 2016 se presenta el Informe mensual de Obra por parte del contratista el Grupo Praxxis, que menciona el seguimiento de las obras del Contrato 533 de 2015 con un total de los ejecutado de 194 días de ejecución, con un avance de lo ejecutado del 53,38% del valor del contrato El 07 de marzo de 2016 se presenta el Informe mensual de Obra por parte del contratista el Grupo Praxxis, que menciona el seguimiento de las obras del Contrato 533 de 2015 con un total de los ejecutado de 194 días de ejecución. El 21 de abril de 2016 se suscribe el Acta de modificación de Ítems y fijación de precio no previstos No 4 del Contrato de Obra 533 de 2015, suscrita por el Secretario de Infraestructura, la firma interventora Consorcio Inter Melgar 2015 Yeimi Paola Galeano y el Grupo Praxxis. El 18 de mayo de 2016 se presenta el Informe mensual de Obra por parte del contratista el Grupo Praxxis, que menciona el seguimiento de las obras del Contrato 533 de 2015, con un avance de lo ejecutado del 67 7% del valor del contrato. El 21 de abril de 2016 se suscribe el Acta de modificación de ítems y fijación de precio no previstos No 4 del Contrato de Obra 533 de 2015, suscrita por el Secretario de Infraestructura, la firma interventora Consorcio Inter Melgar 2015 Yeimi Paola Galeano y el Grupo Praxxis El 06 de diciembre de 2016 se suscribe el Acta de modificación de ítems y fijación de precio no

previstos No 4 del Contrato de Obra 533 de 2015, suscrita por el Secretario de Infraestructura, la firma interventora Consorcio Inter Melgar 2015 Yeimi Paola Galeano, el alcalde municipal Miguel Antonio Parra Pinilla y el Grupo Praxxis. El 08 de febrero de 2018 se suscribe Acta de Recibo Final, por parte de la firma contratista, la firma Interventora Consorcio Inter Melgar 2015 Yeimi Paola Galeano, y el secretario Infraestructura y supervisor Jhon Alexander Pedreros, en que se declara que se presentaron 6 Actas parciales por un total de $2 808 997 929. Se allega Acta de entrega de obra de la Escuela de la Vereda Primavera, del 2 de septiembre de 2016, que confirma la reunión de la señora Yeimi Paola Galeano en condición de Interventora, el Ingeniero Wilson Zamora profesional de apoyo a la supervisión de la 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Secretaria de Infraestructura, el ingeniero Juan Daniel Gamboa contratista y el señor Antonio Betancur representante de la comunidad, para dejar constancia que recibidas las obras cumplen con las especificaciones generales de construcción, de acuerdo con lo estipulado en el contrato, se anexa registro fotográfico. El 18 de julio de 2017 se suscribe el Acta de liquidación del Contrato de obra 533 de 2015, por parte de MIGUEL ANTONIO PARRA, alcalde Delegado, JUAN DANIEL GAMBOA,

representante Grupo Praxxis SAS, contratista, YEIMI PAOLA GALEANO R/L del Consorcio Inter Melgar 2015 y JHON ALEXANDER PEDREROS, Secretario de Infraestructura y supervisor del contrato, con un balance financiero por valor de $2 808 997 929, que incluye una adición por valor de $418 687 317 y las obligaciones y objeto del contrato ejecutadas por el contratista y recibido por la alcaldía de Melgar a entra satisfacción, según evidencia de los informes de supervisión y final de Cumplimiento. Simultáneamente a la ejecución del Contrato de obra 533 de 2015, se suscribió el CONTRATO DE INTERVENTORIA 000553 DEL 03 DE SEPTIEMBRE DE 2015 entre el MUNICIPIO DE MELGAR y el CONSORCIO INTER MELGAR 2015 representado legamente por YEIMI PAOLA GALEANO RODRIGUEZ C 0 28 559 247 de Ibagué, con el objeto de la interventoría al Contrato de Obra Pública 533 de 2015, por valor de $167 320 186 Obra en el expediente los cuatro (4) Informes de Interventoría que dan cuenta de la ejecución de las obras del contrato 533 de 2015, con las bitácoras y los respectivos registros fotográficos, que incluye las obras adelantadas en la Escuela de la Vereda Primavera. El 18 de julio de 2017 suscriben el Acta de liquidación del Contrato de Interventoría 553 de 2015, Miguel Parra Pinilla Alcalde de melgar, Velan Paola R/I de InterMelgar 20015, y el supervisor y Secretario de Infraestructura John Alexander Pedreros, con un balance financiero

por valor de $196 628 294, que incluye una adición de $19 308 108 (…)” 1.3. Una vez agotada la etapa probatoria, la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, profirió fallo con responsabilidad fiscal No. 003 del 19 de marzo de 2021, en contra de Gentil Gómez Oliveros; Miguel Antonio Parra Pinilla y Andrea Liliana Rojas Prada a título de culpa grave, así como de la aseguradora La Previsora S A, en calidad de tercero civilmente responsable, por el pago solidario de la suma de $73.075.475 indexado como valor del daño fiscal. 1.4. Inconformes con el fallo proferido en su contra, los responsables fiscales presentaron recursos de reposición que fueron resueltos por medio del Auto No 0371 del 25 de junio del 2021, en el que la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, resolvió reponer la actuación y fallar sin responsabilidad a favor de Gentil Gómez Oliveros. Por lo demás, decidió mantener y confirmar la decisión de fallar con responsabilidad respecto de los demás involucrados. 1.5. Por medio de Auto No. URF2-0737 del 29 de julio de 2021, la Contraloría Delegada Intersectorial No 3 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de la República, dispuso, al momento de resolver el grado de consulta, entre otras cosas, lo siguiente: “(…) PRIMERO: REVOCAR la decisión de fallar sin responsabilidad fiscal a favor de GENTIL GÓMEZ OLIVEROS en el proceso de responsabilidad fiscal SAE PRF-201900228 _ AC80733-2019-26681, adoptado en el Auto de reposición No 0371 de 25 de junio de 2021, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Tolima, de conformidad con la parte motiva del presente proveído SEGUNDO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL contra GENTIL GÓMEZ OLIVEROS, identificado con cédula de ciudadanía No 14 252 153, a título de culpa grave, por la suma de SETENTA Y TRES MILLONES SETENTA Y CINCO MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($73 075 475), en forma solidaria, 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Asunto: Control Automático de legalidad Rad. No.: 11001-03-15-000-2021-05209-00 dentro del proceso No SAE PRF-201900228 _ AC80733-2019-26681, de conformidad con la parte motiva del presente proveído TERCERO Confirmar en todo lo demás, el Auto de reposición No 0371 de 25 de junio de 2021, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Tolima, a través del cual se revocó parcialmente el fallo con responsabilidad No 003 de 19 de marzo de 2021, dentro del PRF 2019-00228, seguido en el municipio de Melgar, según lo anotado CUARTO: A través de la Secretaría Común de la Gerencia Departamental Colegiada de Tolima, NOTIFICAR la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011 (…)”

2. Trámite ante esta Corporación 2.1. La Contraloría General de la República, por mensaje electrónico remitido a la Secretaría General del Consejo de Estado el día 10 de agosto de 2021, adjuntó los antecedentes administrativos y todas las decisiones tomadas en el marco del proceso de responsabilidad fiscal de única instancia No. 2019-00228, para efectos de que esta Corporación efectúe el control automático de legalidad previsto en los artículos 136A y 185 A del CPACA, adicionados por los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 20212. 2.2. El 8 de julio de 2021, el asunto de la referencia pasó al despacho del magistrado sustanciador para que esta Corporación adelante el control automático de legalidad respecto del fallo de responsabilidad fiscal referido3.

3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal que sean proferidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021.

Por su parte, el artículo 107 del CPACA creó las Salas Especiales de Decisión, que se encargan de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende. En este sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión extraordinaria virtual Nro. 1 del 22 de febrero de 2021, dispuso “asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de

conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019”. Por último, en virtud de lo previsto en el literal g. del numeral 2. ° del artículo 125 del CPACA4, en concordancia con los numerales 1.° y 2.° del artículo 243 2 Índice 1 del SAMAI 3 Índice 3 del SAMAI 4 CPACA, art. 125 (modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021): “De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Asunto: Control Automático de legalidad Rad. No.: 11001-03-15-000-2021-05209-00 ejusdem5, la decisión de no avocar conocimiento de este control automático de legalidad -tal como se explicará a continuaciónes competencia de la Sala, ya que es una determinación que se adopta en primera instancia6, y es análoga al rechazo de la demanda y pone fin al proceso. 3.2. Manifestación de impedimento El consejero, Luis Alberto Álvarez Parra, manifestó a la Sala que estaría incurso en la causal7 prevista en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, que le impediría hacer parte de la Sala Especial de Decisión que resuelva el presente asunto. Como sustento de lo anterior, expresó: “el acto cuya legalidad se analiza fue expedido por la Contraloría General de

la República, entidad en la que mi cónyuge está vinculada como servidora pública de carrera y en la actualidad encargada como Directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico8. Por lo tanto, y en atención a lo previsto en el artículo 131 del CPACA, me declaro impedido para conocer del asunto de la referencia y, en consecuencia, le ruego aceptar la manifestación del mismo.” En efecto, el artículo 130 del CPACA dispone que los jueces y magistrados deberán declararse impedidos en los casos descritos en el artículo 150 del C. de P.C., y además en los siguientes eventos:

3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o tercero interesado

2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas (…)”. 5 CPACA, art. 243 (modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021): “Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia:

1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo.

2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso (…)” 6 De acuerdo con el numeral 4.° del artículo 185A del CPACA: “La sentencia proferida en ejercicio del control automático (…) será susceptible de recurso de apelación que será decidido por salas especiales conformadas por la corporación competente, en caso de que el fallo de primera instancia sea proferido por el Consejo de Estado la apelación será resuelta por una sala especial diferente a aquella que tomó la decisión. (…)”. 7 En memorial incorporado al expediente electrónico. Índice 4 SAMAÍ 8 De acuerdo con el “Manual Específico de Funciones, Requisitos y de Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal” de la Contraloría General de la República, el empleo de Director de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico, hace parte del nivel directivo (versión 3.0, página 565 de 947), disponible en https://www.contraloria.gov.co/politica-detratamiento-de-datos-personales/-/document_library_display/rn7pxySrX1xj/view/906713.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Así las cosas, la causal de impedimento descrita, se configura en el presente evento, dada la condición de servidora pública de nivel directivo, que ostenta la cónyuge del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra, en la entidad que emitió los fallos que fueron sometidos al control de legalidad que hoy ocupa la

atención de esta Sala de Decisión. Por lo anterior, en la medida que la realidad evidenciada en el párrafo anterior compromete la objetividad e imparcialidad, propias del ejercicio de la función judicial, esta Sala atendiendo a lo previsto en el artículo 131 del CAPACA, modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 20219, declarará fundado el impedimento y, en consecuencia, el Magistrado del Consejo de Estado, Luis Alberto Álvarez Parra, será apartado del conocimiento del presente asunto. 3.3 De la improcedencia para avocar el conocimiento del control automático de responsabilidad fiscal en este asunto La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 271 del CPACA, profirió, por importancia jurídica, auto de unificación jurisprudencial de fecha 29 de junio de 202110, en el que se pronunció sobre la procedencia del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal previsto en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”11. En este sentido, la Corporación confirmó la decisión de inaplicar la normativa que desarrolla el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal prevista en los artículos 136A y 185A del CPACA (adicionados por los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021), por ser contrarios a la Constitución

Política y la Convención Americana de Derechos Humanos -CADH-, en tanto: (a) desconoce el derecho al debido proceso -establecido en el artículo 29 constitucional-, así como las garantías de defensa judicial previstas en el artículo 8.1 de la CADH; (b) compromete el derecho de acceso a la administración de justicia -previsto en el artículo 229 constitucional-, junto con el derecho a un recurso efectivo contemplado en el artículo 25.1 de la CADH; (c) no se ajusta al contenido del artículo 238 superior, atinente a la suspensión de los efectos de los actos administrativos; (d) desconoce el derecho a la igualdad, dispuesto en los artículos 13 constitucional y 24 de la CADH; y, por último, (e) incumple con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso Petro Urrego vs Colombia de fecha 8 de julio de 2020. En este sentido, la Sala Plena dispuso confirmar los autos dictados por el magistrado sustanciador en primera instancia, en los que declaró la excepción de inconstitucionalidad y, por tanto, dispuso no avocar el conocimiento del control automático de legalidad de fallos de responsabilidad fiscal que se pretendían enjuiciar. Además, señaló que el término para que opere la caducidad del medio 9 Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación Jurisprudencial de fecha 29 de

junio de 2021, Rad: 11001-03-15-000-2021-01175-01, M.P.: William Hernández Gómez. 11 Publicada en el Diario Oficial No. 51568 del 25 de enero de 2021 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Asunto: Control Automático de legalidad Rad. No.: 11001-03-15-000-2021-05209-00 de control de nulidad y restablecimiento que procede contra los actos administrativos que declararon la responsabilidad fiscal que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, solamente empezará a contar, para cada caso en particular “a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad”.

En lo que tiene que ver con el desconocimiento al debido proceso, la Corporación destacó que este reproche se materializa con la imposibilidad del responsable fiscal de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen. Al punto destacó que: “(…) de la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez

que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso (…)”. Más adelante refirió que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 superior, lo que evidencia una afectación del derecho de acceso a la administración de justicia “(…) en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero, y que por sí solo presta mérito ejecutivo. (…) De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un

imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior12 (…)”. El pleno de la Corporación sostuvo, igualmente, que se evidencia un quebrantamiento del artículo 238 constitucional, pues, de una parte, el responsable fiscal -en los términos del artículo 229 del CPACA13no se encuentra 12 Nota original: CP, art. 90: “El Estado responderá́ patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades publicas (…)” 13 CPACA, art. 229. “Procedencia de medidas cautelares: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Rad. No.: 11001-03-15-000-2021-05209-00 habilitado para solicitar la suspensión de los efectos del fallo de responsabilidad fiscal, los cuales, no se circunscriben a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales y, de otra parte, porque la suspensión de los efectos del acto administrativo tampoco procede de oficio, pues no se trata de un proceso cuyo propósito sea la protección y/o defensa de derechos y/o intereses colectivos, según lo prevé el artículo 229 ejusdem.

Sobre el particular, indicó lo siguiente: “(…) El artículo 238 de la Constitución14 autoriza la suspensión de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso de lo contencioso administrativo. Dicha norma constitucional se encuentra regulada en el artículo 229 del CPACA15, lo cual es una valiosa garantía procesal de la tutela judicial efectiva, que está vedada para el que ha sido declarado fiscalmente responsable porque en las normas aquí́ cuestionadas, le da el tratamiento de mero interviniente y no se constituye como parte en el proceso, razón por la cual, de acuerdo con la ley a la que remite la disposición constitucional, no está́ legitimado para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad, los cuales no se reducen únicamente a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales, sino que, como ya se tuvo la oportunidad de mencionar, también comprende la obligación perentoria de pagar una suma de dinero, la cual presta mérito ejecutivo. (…) En esa ilación, no es posible interpretar las reglas relativas a las medidas

cautelares en el sentido de entender que en estos casos es posible que el juez de lo contencioso administrativo las declare de oficio, toda vez que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 229 del CPACA antes mencionado, esta facultad solo es procedente «en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos», lo cual es ajeno a los derechos individuales o subjetivos que conciernen a la declaración de responsabilidad fiscal mediante un acto administrativo de carácter particular (…)” Frente a la violación del derecho a la igualdad, la Corporación señaló que esta se materializa en el presente asunto “en la medida en que el sujeto declarado como responsable fiscal, mediante un acto administrativo de carácter particular, ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus derechos e intereses individuales”. Refirió, igualmente, que no se justifica un trato desigual respecto de las personas que han sido declaradas como responsables fiscales “puesto que disminuye notoriamente la protección de los derechos y las garantías procesales. Obsérvese que las normas aquí cuestionadas som