CE-11001-03-15-000-2021-05250-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOTiene a su disposición los mecanismos judiciales de defensa ordinarios para cuestionar el acto administrativo / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor / SOLICITUD DE EXPEDICIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Ya existe una sentencia de unificación sobre el tema / IMPROCEDENCIA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – El caso del accionante no ha sido puesto en conocimiento de la jurisdicción En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción por las siguientes razones: 1) En primer lugar, se advierte que efectivamente el interés de la parte actora es cuestionar la Resolución no. 2876 de 25 de febrero de 2021 por medio de la cual CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor, el cual constituye un acto administrativo que no ha sido objeto de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2) En esa medida resulta forzoso concluir que el actor tiene a su disposición los mecanismos judiciales de defensa ordinarios para cuestionarlo, los cuales resultan idóneos y efectivos, de ahí que la tutela no sea el instrumento idóneo para analizar su legalidad. 3) En atención a

las particularidades de este caso, en el que el actor reclamó el reconocimiento de la asignación de retiro, es pertinente señalar que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional la garantía a la seguridad social tiene un contenido prestacional y por ello su protección, en principio, no se puede pretender a través del ejercicio de la acción de tutela. 4) Los conflictos referentes al reconocimiento y pago de prestaciones sociales deben ser dirimidos en la jurisdicción ordinaria laboral o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según corresponda. Lo anterior se explica porque en estos asuntos se encuentran comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo progresivo, de ahí que este mecanismo de amparo no es el medio judicial idóneo para procurar la protección de esa clase de derechos. 5) Considera la Sala que con los medios de prueba allegados por la parte actora tampoco hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, de donde resulta imperioso inferir que no hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela, máxime cuando la reclamación gira en torno al incremento de una prestación actualmente devengada por el accionante. 6) En esa medida, la presente acción constitucional resulta improcedente. 7) Frente a la pretendida orden para que la Sección Segunda del Consejo de Estado asuma de manera oficiosa el conocimiento de la controversia planteada por el actor con el objeto de proferir sentencia de unificación, la Sala debe señalar que no se cumplen los

presupuestos legales para que se dicte una sentencia con fines de unificación de acuerdo con lo consagrado en el artículo 271 del CPACA. 8) De acuerdo con esa norma esta Corporación puede asumir el conocimiento de asuntos que ameriten la expedición de una decisión que unifique jurisprudencia, pero es un requisito indispensable para ello que la correspondiente autoridad tenga conocimiento del asunto dentro del trámite procesal correspondiente. 9) En gracia de discusión, se debe destacar que la figura sobre la cual el actor pretende se expida una sentencia de unificación ya fue materia de análisis por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de 25 de abril de 2019 dentro del proceso con radicación no. 85001333300220130023-01 (1701-16) y en esa reciente providencia se unificó el criterio de la Corporación al respecto y se definieron reglas relacionadas con la asignación de retiro de soldados profesionales. 10) Como corolario de lo expuesto deberá declararse improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05250-00(AC)

Actor: JOSÉ JAVIER CAICEDO CARABALÍ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA Y OTROS

Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA

Asunto: TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor José Javier Caicedo Carabalí contra la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Presidencia del Consejo de Estado y la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, honra, trabajo, debido proceso, familia, discriminación a la mujer, derechos de los niños y seguridad social, consagrados en los artículos 13, 21, 25, 29, 42, 43, 44 y 48 de la Constitución Política de Colombia.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El señor José Javier Caicedo Carabalí se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 19 de febrero de 2002. 2) Con Resolución no. 2876 de 25 de febrero de 2021 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor en cuantía del 70% del salario mensual conforme a lo dispuesto en el Decreto 1785 de 29 de diciembre de 2020. 3) A la anterior suma se adicionó el 38.5% de la prima de antigüedad según lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el 30% correspondiente al

subsidio familiar previsto en el Decreto 1162 de 2014.

2. El fundamento de la vulneración Para el accionante con el acto administrativo que ordenó la prestación laboral CREMIL desconoció el precedente judicial obligatorio de la Sección Segunda del Consejo de Estado contenido en las sentencias de 25 de agosto de 2016 y 25 de abril de 2019, situación que conllevó la trasgresión de sus derechos fundamentales.

Alegó que se desconocieron sus derechos adquiridos puesto que el monto de su asignación de retiro redujo en un 50% sus ingresos frente a aquellos que percibió en actividad. Afirmó que se presentó una vulneración de su derecho fundamental a la igualdad por el trato diferenciado respecto de oficiales y suboficiales de la fuerza pública a quienes le son incluidas otras partidas para el cálculo de la prestación conforme al Decreto 4433 de 2004 lo que exige un nuevo pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el que se unifique ese aspecto en concreto.

3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: solicito al Consejo de estado aquí antes nombrado asumir el conocimiento del proceso, con el propósito de proferir sentencia con fines de unificación dada la necesidad de sentar jurisprudencia en lo que respecta a la reliquidación de la asignación de retiro adicionando las partidas computables que me pagaban estando activo y que lo tengan en cuenta en la asignación de retiro, sin vulnerar mis derechos adquiridos como lo

establece la constitución norma de normas SEGUNDO: solicito a la agencia Nacional de defensa Jurídica del Estado envié (sic) un reporte a este juzgado con el balance general de las múltiples demandas por estos hechos, en su contra como prueba contundente ya que YO NO DESEARIA DEMANDAR y endeudar más al patrimonio de los colombianos TERCERO: Señor juez solicito muy respetuosamente aplicar el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta magna con las partidas computables y se tenga en cuenta las necesidades que tengo como soldado con 20 años de servicio. (...) CUARTO: Señor Juez en su sabio entender respecto a la interpretación de la norma y la jurisprudencia vigente pido a usted me reconozca las partidas computables que devengaba estando activo con decreto 1794 del 2000 (decreto de incorporación) y al momento de mi asignación de retiro me las excluyen con el decreto 4433 del 2004 vulnerándome los principios constitucionales anteriormente mencionados dentro de la presente acción de tutela.

QUINTO: Señor Juez quiero recalcar que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigor de los Decretes (sic) 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - el personal de soldados profesionales que se casaron a partir de 2014 tendrían derecho al subsidio familiar del 30% y el personal que se casó antes de la entrada en vigor de la norma tendrían

que respetársele ese derecho adquirido sin sufrir desmejora, solicito muy amablemente se me liquide mi subsidio familiar conforme a lo que devengaba estando activo.

SEXTO: Señor Juez solicito que por intermedio de usted se me haga una reliquidación digna y acorde con lo que trabaje y anteriormente hice mención porque cuento con el tiempo y aun no se ha prescrito los términos como lo establece el decreto 4433 del 2004 en su artículo 43, como puede analizar he venido agotando todas las etapas administrativas sin acogerme a los términos y condiciones de esta entidad, por lo tanto, las respuestas de parte de ella siempre han sido renuentes y por ello tuve que acudir a usted.

SEPTIMO: Señor Juez aporto y pido que tenga en cuenta la siguiente liquidación hecha de lo que deberían reconocerme en mi asignación de retiro, sin adicionar las partidas computables que devengaba estando activo: (...) OCTAVO: Pido a usted Señor juez que con base a la liquidación anteriormente expuesta se me explique y se me reliquide justamente, puesto que lo anterior me vulnera el salario mínimo legal vigente de este año, con el incremento el 40% me da un sueldo básico justo y si le extraen el 70% con el incremento ya adicionado del 40%, me lo desmejoran; como lo pude observar en la segunda liquidación.

NOVENO: Señor Juez aporto liquidación que se ha tenida (sic) en cuenta, donde adiciono las partidas computables que devengaba estando activo con el decreto 1794 del 2000 y se me adicione la

prima de actividad conforme al decreto 1214 de 1990, por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del ministerio de defensa y la policía nacional, dispone: (...).” (mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI).

4. Actuación procesal Mediante auto de 17 de agosto de 2021 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación en calidad de demandados a la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Presidencia del Consejo de Estado y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.

5. Actuación de las autoridades públicas El magistrado William Hernández Gómez de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado presentó contestación y solicitó que se declare la improcedencia de la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Afirmó que la materia sobre la cual el actor pretende que exista unificación ya fue objeto de estudio en la sentencia de 25 de abril de 2019 en la que se definieron reglas sobre la asignación de retiro de soldados profesionales. Manifestó que si el accionante considera necesario que exista un pronunciamiento adicional frente a tales reglas es necesario que acuda a las ritualidades dispuestas por la ley para el efecto, entre las cuales no se encuentra la acción de tutela. El apoderado de CREMIL afirmó que la tutela es improcedente porque se pretende el reconocimiento de una prestación social sin haberse adelantado el trámite judicial ordinario y acreditado un perjuicio irremediable.

La presidenta del Consejo de Estado aseveró que se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela ante la posibilidad de que el actor acuda a los mecanismos judiciales idóneos para controvertir el acto administrativo que considera trasgresor de sus garantías fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía

constitucional a la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Presidencia del Consejo de Estado y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, honra, trabajo, debido proceso, familia, discriminación a la mujer, derechos de los niños y seguridad social presuntamente vulnerados con ocasión de la expedición de la Resolución no. 2876 de 25 de febrero de 2021 por medio de la cual CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor. Adicionalmente el actor pretende que por esta vía de tutela se ordene a la autoridad judicial accionada que profiera una sentencia de unificación en materia de asignación de retiro en la que se disponga que la reliquidación de esa prestación debe computarse con todas las prestaciones percibidas por los soldados profesionales en actividad Por otra parte, en sus informes las autoridades accionadas alegaron que en este caso no se cumplió el presupuesto de la subsidiariedad por cuanto existen otros mecanismos judiciales de defensa disponibles al alcance del actor para discutir la legalidad del acto administrativo atacado y lograr la unificación jurisprudencial, si hubiera mérito para ello. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción por las siguientes razones: 1) En primer lugar, se advierte que efectivamente el interés de la parte actora es cuestionar la Resolución no. 2876 de 25 de febrero de 2021 por medio de la cual CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor, el cual constituye un acto administrativo que no ha sido objeto de demanda ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2) En esa medida resulta forzoso concluir que el actor tiene a su disposición los mecanismos judiciales de defensa ordinarios para cuestionarlo, los cuales resultan idóneos y efectivos, de ahí que la tutela no sea el instrumento idóneo para analizar su legalidad. 3) En atención a las particularidades de este caso, en el que el actor reclamó el reconocimiento de la asignación de retiro, es pertinente señalar que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional la garantía a la seguridad social tiene un contenido prestacional y por ello su protección, en principio, no se puede pretender a través del ejercicio de la acción de tutela. 4) Los conflictos referentes al reconocimiento y pago de prestaciones sociales deben ser dirimidos en la jurisdicción ordinaria laboral o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según corresponda. Lo anterior se explica porque en estos asuntos se encuentran comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo progresivo, de ahí que este mecanismo de amparo no es el medio judicial idóneo para procurar la protección de esa clase de derechos. 5) Considera la Sala que con los medios de prueba allegados por la parte actora tampoco hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, de donde resulta imperioso inferir que no hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela, máxime cuando la reclamación gira en torno al incremento de una prestación actualmente

devengada por el accionante. 6) En esa medida, la presente acción constitucional resulta improcedente. 7) Frente a la pretendida orden para que la Sección Segunda del Consejo de Estado asuma de manera oficiosa el conocimiento de la controversia planteada por el actor con el objeto de proferir sentencia de unificación, la Sala debe señalar que no se cumplen los presupuestos legales para que se dicte una sentencia con fines de unificación de acuerdo con lo consagrado en el artículo 271 del CPACA. 8) De acuerdo con esa norma esta Corporación puede asumir el conocimiento de asuntos que ameriten la expedición de una decisión que unifique jurisprudencia, pero es un requisito indispensable para ello que la correspondiente autoridad tenga conocimiento del asunto dentro del trámite procesal correspondiente. 9) En gracia de discusión, se debe destacar que la figura sobre la cual el actor pretende se expida una sentencia de unificación ya fue materia de análisis por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de 25 de abril de 2019 dentro del proceso con radicación no. 85001333300220130023-01 (170116) y en esa reciente providencia se unificó el criterio de la Corporación al respecto y se definieron reglas relacionadas con la asignación de retiro de soldados profesionales. 10) Como corolario de lo expuesto deberá declararse improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA 1º) Declárese improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado ponente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.