CE-11001-03-15-000-2021-05287-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el presente caso trascurrieron, sin una razón válida para ello, más de seis (6) meses, entre la notificación de la sentencia controvertida, proferida el 3 de noviembre de 2020 por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, y la interposición de la acción de tutela. Contrario a lo que afirma el actor, está demostrado conforme certificación de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que la sentencia del 3 de noviembre de 2020 fue notificada por edicto electrónico que se fijó por tres días el 21 de enero de 2021, publicado en la página web de la Corporación, y se desfijó el 25 de enero de 2021, y la acción de tutela se presentó el 12 de agosto de 2021. Significa que trascurrieron 6 meses y 17 días desde la notificación de la sentencia. Situación que supera el plazo razonable de seis meses a que alude la jurisprudencia de esta alta corte. Es de aclarar que, el análisis de la inmediatez se hace a partir de la fecha de notificación, como lo establece el precedente de esta Corporación, pues es el momento a partir del cual se tiene conocimiento de la posible vulneración de derechos fundamentales. En consecuencia, al encontrar que la acción de tutela no se interpuso dentro del lapso prudencial establecido por la jurisprudencia de esta Corporación y al no observar una justificación para dicha dilación por parte del tutelante, la Sala declarará su improcedencia por no cumplirse con el requisito de

inmediatez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05287-00(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO CORTÉS MONJE

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” Y OTRO Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por el señor Carlos Alberto Cortés Monje, de conformidad con lo dispuesto por el decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 12 de agosto de 20211, en nombre propio, el señor Carlos Alberto Cortés Monje interpuso acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección “B”, del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primera. Se solicita la protección de los derechos fundamentales antes mencionados y de cualquier otro del mismo rango constitucional y legal que se determine como quebrantado.

Segundo. Se ordene al CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN “B”, profiera Sentencia que deje sin efectos, la Sentencia de fecha 3 de diciembre2 (sic) de 2020 proferida en el proceso identificado, y que resuelva

las pretensiones de la demanda en un término razonable, realizando la correspondiente notificación, que al parecer no se me realizó al proferirse el fallo, lo cual viola el debido proceso”.

2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 5 de septiembre de 2001, a través de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (norma vigente para la época), el actor demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, para que se le declarara administrativamente responsable de los perjuicios morales y materiales causados en su condición de Capitán, por hechos y omisiones que lo obligaron a solicitar su retiro “del servicio activo de la Armada Nacional (sic) ocurrido el 31 de agosto de 1999, continuado de alta hasta noviembre 30 de 1999”. 2.2. En primera instancia conoció de ese proceso el Tribunal Administrativo de Bolívar, que mediante sentencia del 23 de marzo de 2012 declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, al considerar que la escogencia de la acción depende de la fuente del daño, y no del arbitrio del demandante, de modo que para solicitar la indemnización de perjuicios, el actor debió acudir a la acción de nulidad y restableciendo del derecho, por tratarse de una discusión en la que media un vínculo de naturaleza laboral y en la que se debate la legalidad de un acto administrativo. 2.3. Contra esa decisión interpuso recurso de apelación. Y mediante sentencia

del 3 de noviembre de 2020, la Sección Tercera, Subsección “B”, del Consejo de Estado modificó la decisión del Tribunal que había declarado la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, para en 1 Tutela presentada en línea (índice 2 Samai). 2 La Sentencia es del 3 de noviembre de 2020. su lugar declarar que operó el fenómeno de caducidad de la acción de reparación directa en el caso de daños causados por acoso laboral. Por tanto, negó las pretensiones de la demanda (proceso radicado con el Nro. 2001-01324-01). 2.4. Informa el actor que hace varios años se radicó, junto a su esposa e hijos, en Estados Unidos y actualmente vive el Estado de la Florida. Que el 11 de mayo de 2021, logrando una estadía en Cartagena, llamó a su apoderado Heriberto Solís Arrieta, a quien no ubicó ni en su celular ni en el edificio Banco del Estado de esa ciudad donde tenía oficina. Que el 13 de mayo de 2021 lo pudo contactar, quien le manifestó que el caso estaba cerrado y que por el Covid-19 y su edad había resuelto no hacerse cargo de procesos, dejando la profesión. Y que su apoderado no le ha entregado el expediente del caso, que le solicitó. Afirma que el contenido de la sentencia no la conoció por notificación que le hiciera el Consejo de Estado, o el Tribunal Administrativo de Bolívar, ni por su apoderado, sino por intermedio de su hermana que la consiguió y se la hizo llegar al WhatsApp.

3. Fundamentos de la acción Después de exponer lo que ha dicho la Corte Constitucional sobre las causales

especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, en particular sobre las causales violación directa de la constitución y defecto sustantivo, su inconformidad la centra en argumentar: 3.1. La existencia de una supuesta violación directa de la Constitución alegando vulneración del derecho fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justicia, no solo porque al parecer no le fue notificado la providencia del 3 de noviembre de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, sino por el tiempo trascurrido desde que presentó la demanda, para proferir las sentencias de primera y segunda instancia.

Textualmente dice: “[…] los fallos judiciales proferidos por la primera y la segunda instancia, no acataron principios de la administración de justicia, como el derecho a la defensa de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política, la Ley y los tratados internacionales vigentes ratificados por Colombia, por cuanto la segunda sentencia no fue comunicada ni notificada, y al parecer a mi apoderado, tampoco, según lo expresado por él mismo.

No cumplieron con el principio de celeridad, en cuanto a la administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento, en términos razonables, ni con el principio de eficiencia”. 3.2. Alega un defecto sustantivo por errada interpretación y/o aplicación normativa que hizo la Sección Tercera en la providencia cuestionada, al desconocer que las fuerzas militares tienen un régimen especial de carrera y prestacional, que es distinto a los demás servidores públicos que no cuentan

con los denominados tres (3) meses de alta, que se entienden como servicio activo. Señaló: “La decisión del señor Magistrado ponente, integrante de la SUBSECCIÓN “B”, SECCIÓN TERCERASALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, no tuvo en consideración que la Resolución número 375 de fecha 3 de agosto de 1999 (Anexo seis), por la cual el señor Comandante de la ARMADA NACIONAL, ordenó el retiro del servicio activo de dicha Fuerza, por la causal “solicitud propia”, a partir del 31 de agosto de 1999, estableció en el parágrafo que continuara dado de alta por el término de tres (3) meses – que se entienden como servicio activo-, es decir hasta el 30 de noviembre del citado año, lapso durante el cual, entre otros, se realizan exámenes de retiro y se conforma al expediente prestacional […]”. Asevera que la Sección Tercera, Subsección “B”, no consideró la fecha de su retiro definitivo, sino que dejó de resolver de fondo las pretensiones de su demanda, más de 21 años después. Insiste en que los tres (3) meses de alta se consideran servicio activo, y que por eso la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoce y ordena el pago de la asignación de retiro al día siguiente de concluido ese término, por lo tanto, sostiene que la demanda que se presentó en ese lapso, no fue extemporánea.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 18 de agosto de 2021 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes. Igualmente se ordenó notificar a la Nación, Ministerio

de Defensa, Armada Nacional, demandado en el proceso de reparación directa, como tercero con interés. 4.2. El Tribunal Administrativo de Bolívar, se pronunció a través del Magistrado ponente de la providencia cuestionada3. Después de reseñar el fundamento para declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, de ilustrar lo que expuso el demandante en el recurso de apelación y de referir que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de estado modificó la decisión del Tribunal para declarar probada la excepción de caducidad de la acción de reparación directa, indicó que no se ha conculcado ninguno de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Que al proceso se le impartió el trámite procesal pertinente, realizándose un análisis jurídico, fáctico y probatorio de los argumentos expuestos por el actor. Además, dijo que a folio 225 del cuaderno Nro. 2 del expediente se observa que por edicto 230 del 20 de abril de 2012, se notificó a las partes el fallo del Tribunal. Que la expedición de la sentencia se hizo dentro de los plazos razonables que la carga laboral del despacho ha permitido y atendiendo las consideraciones de complejidad del asunto. Solicitó que frente a esa Corporación se rechace por improcedente la acción de tutela, toda vez que no ha vulnerado derechos fundamentales. 3 Su respuesta se ve a índice 8 SAMAI. 4.3. No obstante haber sido notificada, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Corporaciones 2.1. La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción.

De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional7 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 4 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por

quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R.

Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 2.2. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional. Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Planteamiento del problema jurídico

Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, la Sala establecerá si la acción de tutela cumple a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad, particularmente el de inmediatez. De superar dicho estudio, corresponderá a la Sala determinar si en la sentencia del 3 de noviembre de 2020, proferida en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa radicado con el Nro. 13001-23-31-002-2001-01324-01, la Sección Tercera, Subsección “B”, del Consejo de Estado, incurrió en defecto por violación directa de la Constitución Política y en defecto sustantivo.

4. Alcance del requisito de la inmediatez como presupuesto formal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La inmediatez es un presupuesto procesal que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. En todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional8 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, ya que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la

urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados9. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Precisamente, en razón a que el análisis de la procedencia de tutela contra providencias judiciales debe ser más riguroso, la Sala Plena del Consejo de Estado10 fijó como plazo razonable para la interposición de la acción, un término de seis meses contados a partir de la notificación de la providencia judicial enjuiciada, por considerarlo un término prudencial para que el interesado interponga la acción. Límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional11. Sin embargo, dicha providencia también acudió a unas pautas, para examinar las excepciones a esa regla general, indicando que “además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también:“(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela

surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.”. Sobre este punto, en la Sentencia SU-391 de 2016, la Corte Constitucional aseguró que “No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”12. Por ende, para analizar si este requisito se cumple o no, la Corte Constitucional brindó cinco criterios: i) la situación personal del peticionario; ii) si la vulneración de derechos fundamentales se extiende en el tiempo; iii) la naturaleza de la 8 Sentencia T-123 de 2007. 9 Sentencia T-594 de 2008: “el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente”. 10 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 11 Sentencia T-031 de 2016. vulneración; iv) la actuación contra la que se dirige la tutela; y v) los efectos de la tutela. Dicho término razonable para ejercer la acción de tutela se estableció en

consideración a “la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad”13.

5. Análisis en el caso concreto 5.1. En el presente caso trascurrieron, sin una razón valida para ello, más de seis (6) meses, entre la notificación de la sentencia controvertida, proferida el 3 de noviembre de 2020 por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, y la interposición de la acción de tutela.

Contrario a lo que afirma el actor, está demostrado conforme certificación de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que la sentencia del 3 de noviembre de 2020 fue notificada por edicto electrónico que se fijó por tres días el 21 de enero de 2021, publicado en la página web de la Corporación, y se desfijó el 25 de enero de 2021 (fl.286 cuaderno 2 del expediente digitalizado14), y la acción de tutela se presentó el 12 de agosto de 202115. Significa que trascurrieron 6 meses y 17 días desde la notificación de la sentencia. Situación que supera el plazo razonable de seis meses a que alude la jurisprudencia de esta alta corte. Es de aclarar que, el análisis de la inmediatez se hace a partir de la fecha de notificación, como lo establece el precedente de esta Corporación, pues es el momento a partir del cual se tiene conocimiento de la posible vulneración de

derechos fundamentales. Por eso, se asume como fecha el 25 de enero de 2021, en que se desfijó el edicto. 5.2. Ahora bien, en principio, la dilación no significa el incumplimiento del requisito de inmediatez, ya que el solo paso del tiempo no demuestra su inobservancia. Sin embargo, al revisar las pautas establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional no se encuentra acreditada una situación que justifique la interposición de la acción de tutela luego de transcurrido ese tiempo. Máxime si se tiene en consideración que el tutelante no presentó argumento del cual se desprenda un motivo válido de la inactividad. Simplemente, no hubo justificación sobre este aspecto. Para la Sala, el hecho que el actor se haya radicado en Estados Unidos con su familia no constituye una justificación válida de su inactividad, para no haber presentado la acción de tutela dentro del término señalado, como tampoco el hecho que su apoderado supuestamente no le hubiera informado 12 Sentencia SU-391 de 2016. 13 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. 14 A índice 9 Samai aparece el expediente digitalizado del proceso de reparación directa. Es más, así se constató al consultar la página web del Consejo de Estado. 15 Índice 2 SAMAI. de la situación, toda vez que es una obligación de las partes estar pendiente de las actuaciones de sus procesos. Es claro que esa situación que expone el tutelante no se encuentra dentro de las razones que ha señalado esta Corporación y la Corte Constitucional, como válidas para justificar que se cuestione una providencia judicial

trascurridos más de seis (6) meses. 5.3. Es importante recordar que al cuestionar una decisión judicial mediante acción de tutela, automáticamente entran en juego los principios de independencia, autonomía funcional y juez natural. Por consiguiente, a fin de encontrar un equilibrio entre la posibilidad de dejar una decisión judicial sin efectos y tales principios es imperativo que se cumplan con rigor cada uno de los requisitos generales señalados jurisprudencialmente, incluyendo la inmediatez. 5.4. En consecuencia, al encontrar que la acción de tutela no se interpuso dentro del lapso prudencial establecido por la jurisprudencia de esta Corporación y al no observar una justificación para dicha dilación por parte del tutelante, la Sala declarará su improcedencia por no cumplirse con el requisito de inmediatez. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Alberto Cortés Monje, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado.

4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ