CE-11001-03-15-000-2021-05329-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En curso En el sub examine, la Sala advierte que el requisito general de subsidiariedad no se encuentra satisfecho, por cuanto el medio de control con radicado No. 11001032500020210013000 aún está en trámite y no se ha expedido una decisión que le ponga fin. Así las cosas, pese a la inconformidad de la parte actora, no se puede desconocer que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite”; lo contrario, llevaría a desnaturalizar el mecanismo tutelar. Así, la Corte Constitucional ha distinguido sobre la procedibilidad de la tutela según el momento de su presentación. (…) En atención a lo anterior, al estar en curso el trámite judicial promovido por el accionante, le está vedado a esta Sala de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre el auto proferido el 13 de mayo de 2021 por la Sección Segunda de esta Corporación, ergo, la petición de amparo resulta improcedente. (…) De conformidad con lo anterior, al no cumplir con la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales, deviene improcedente el recurso de amparo.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del doctor Guillermo Sánchez Luque, la cual se encuentra radicada en el proceso 11001-03-15-000-2019-0002200.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05329 -00(AC)

Actor: LUIS ANTONIO DE ÁVILA CERPA Demandado: SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente.

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Accionante: Luis Antonio De Ávila Cerpa Accionado: Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela1 presentada por Luis Antonio De Ávila Cerpa, en nombre propio, en contra de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 11 de agosto de 20212 el accionante interpuso tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia3, que consideró vulnerados por el auto dictado el 13 de mayo de 2021 por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad No. 110010325000202100130004, mediante el cual dispuso adecuar el trámite al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

2.- Hechos 2.1.- Mediante la Resolución No. 2342 del 27 de agosto de 2008, el señor Luis De Ávila Cerpa fue nombrado en el cargo de director regional, grado 07, de la Dirección Regional Bolívar del SENA; del cual tomó posesión el 29 de agosto de 2008. 2.2.- A través de la Resolución No. 0009 del 9 de enero de 2009, fue declarado insubsistente, por lo que formuló la acción de tutela No. 23417400400120100002600, que conoció el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lorica. Por fallo del 9 de abril de 2010, el referido despacho tuteló los derechos invocados y ordenó el reintegro del accionante a su cargo. 2.3.- En cumplimiento de la sentencia antes señalada, el SENA expidió la Resolución No. 1233 del 16 de abril de 2010, en la que dispuso, entre otras cosas, el reintegro de De Ávila; quien se posesionó el 19 de abril siguiente. 1 Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 73422762E4FF8FA2 626D3F5A7C203061 D2755D76B68E75DA 3E2A8B2C8C1E5181. 2 Obra Correo electrónico en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 361CBA14D6A6D34D 421A25383C086014 367063EBB4CD6D11 62C0C38CC7E07DE8. 3 A folio 1 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI con certificado 73422762E4FF8FA2

626D3F5A7C203061 D2755D76B68E75DA 3E2A8B2C8C1E5181. 4 Promovido por el accionante en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–. 3

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Accionante: Luis Antonio De Ávila Cerpa Accionado: Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 2.4.- Sin embargo, al desatar la impugnación formulada por el SENA en contra del fallo de tutela de primera instancia, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Lorica, el 2 de agosto de 2010, revocó la decisión del a quo. 2.5.- En consecuencia, la entidad estatal expidió la Resolución No. 02310 del 4 de agosto de 2010, mediante la que proclamó la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 1233 del 16 de abril de 2010 y definió que la No. 009 del 9 de enero de 2009, que había declarado insubsistente al accionante, estaba vigente. 2.6.- Entonces, el 18 de marzo de 2021 Luis De Ávila interpuso medio de control de nulidad, con el fin de que se anulara la Resolución No. 02310 de 2010. Este asunto le correspondió a la Sección Segunda del Consejo de Estado, bajo el radicado No. 11001032500020210013000. 2.7.- Mediante auto del 13 de mayo de 2021 el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas resolvió adecuar la demanda interpuesta por Luis De Ávila al medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo el argumento de que a partir de una eventual declaración de nulidad del acto administrativo enjuiciado se derivaría un restablecimiento automático de derechos en favor del demandante. Adicionalmente, señaló que, en atención a la naturaleza de las pretensiones, se trata de un proceso cuya cuantía es susceptible de estimarse. 2.7.1.- En consecuencia, declaró que carecía de competencia y ordenó la remisión de las diligencias a los juzgados administrativos de Cartagena. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La vulneración alegada se sustentó así: “7.- No nos cabe la menor duda, que la [S]ección [S]egunda del Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho, al no percatarse que las cosas volverían al estado anterior en que se encontraban después de proferida la sentencia de segunda instancia del 2 de agosto de 2010 dictada por parte del Juzgado de Familia de Lorica, es decir, cobraba vigencia la [R]esolución 009 del 9 de Enero del 2.009 que había declarado insubsistente del cargo de Director Regional del SENA de Bolívar a De [Á]vila Cerpa, por lo tanto, no existe el más mínimo asomo de un restablecimiento automático de un derecho en su favor, por lo tanto, se equivocó [el] honorable tribunal al adoptar la decisión del 13 de mayo de 2021 hoy censurada por lo que rogamos amparo. 4

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Accionante: Luis Antonio De Ávila Cerpa Accionado: Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia

8Del examen anterior se evidencia, que en la decisión del 13 de mayo de 2021 existe una flagrante vía de hecho y una violación al debido proceso y [d]el derecho a la administración de justicia del señor Luis Antonio De [Á]vila Cerpa, ya que el Consejo de Estado [–]Sección Segunda[–] entendió, que al declararse la nulidad de la [R]esolución 2310 del 4 de agosto de 2010, y de su eventual anulación surge un restablecimiento automático del derecho en favor del demandante, consistente en reintegrar al señor De Ávila Cerpa al cargo que venía desempeñando como director del SENA de Bolívar, lo cual no existe ni la m[á]s [sic] remota [posibilidad] que ocurra, toda vez que el fallo de primera instancia que así lo dispuso fue revocado en sentencia del 2 de agosto de 2010 por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito – Familia de Lorica – Córdoba. 9.- En síntesis, Luis Antonio De [Á]vila Cerpa, señaló en la demanda de simple nulidad radicada bajo el N° 11001-03-25-000-2021-00130-00 (0793-2021), que solo busca proteger el bien jurídico violentado por el SENA al expedir de manera extemporánea y sin tener la competencia temporal para hacerlo la [R]esolución 2310 del 4 de agosto de 2010, lo cual en su entender de m[é]dico y cirujano con TP 1392/95 sin conocimientos de derecho, lo invitan a creer que con la decisión del 13 de mayo de 2021, entiende se violan [los] art[í]culo[s] 29

y 229 de la C.N y el art[í]culo 137 del CPACA”5. 4.- Pretensiones de la acción Se elevaron las siguientes: “PRIMERO: CONCEDER el amparo constitucional [de] los derechos fundamentales al debido proceso y [de acceso] a la administración de justicia [de] Luis Antonio De [Á]vila Cerpa y como consecuencia de ello.

SEGUNDO: Dejar sin efectos el auto interlocutorio del 13 de mayo de 2021 proferido en la demanda de nulidad radicada bajo el N° 11001-03-25-0002021-00130-00 (07932021)[.] TERCERO: ORDENAR al Consejo De Estado [–]Sección Segunda[–] que, en el término improrrogable de diez (10) días después de notificada la sentencia proceda a admitir la demanda de simple nulidad y resolver la medida cautelar solicitada.

CUARTO. Las demás que considere el despacho para proteger mis derechos fundamentales”6. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 17 de agosto de 2021 el Despacho Ponente negó la medida provisional solicitada en el escrito tuitivo y admitió la acción de tutela. También ordenó la notificación a la autoridad demandada. 5 A folios 6-7 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI con certificado 73422762E4FF8FA2

626D3F5A7C203061 D2755D76B68E75DA 3E2A8B2C8C1E5181.

6 A folio 7 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI con certificado 73422762E4FF8FA2

626D3F5A7C203061 D2755D76B68E75DA 3E2A8B2C8C1E5181.

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Accionante: Luis Antonio De Ávila Cerpa Accionado: Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 5.2.- El consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, ponente de la decisión cuestionada, hizo un recuento de los hechos que estimó relevantes y adujo que de accederse a las pretensiones de la demanda, se generaría un restablecimiento automático de los derechos del demandante, entonces, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1377 del CPACA, era menester adecuar la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por los efectos patrimoniales que se producirían, se debía remitir aquella a los juzgados administrativos de Cartagena.

En adición a ello, indicó que no se vulneró ningún derecho del accionante y que lo pretendido por la parte actora es disfrazar el medio de control para evitar la caducidad.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Luis Antonio De Ávila Cerpa en contra de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo

de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en alguna de las causales específicas de procedencia. Para resolver lo anterior, se reiterará la jurisprudencia sobre la naturaleza de la acción de tutela y se analizará el caso concreto. 7 “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. (…) Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: (…) 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero”. 6

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Accionante: Luis Antonio De Ávila Cerpa Accionado: Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad8 y de procedencia9, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto

4.1.- Este requisito general de procedibilidad aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política10 y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199111, normatividad conforme con la cual la tutela solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial12, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable13. Ahora bien, la Corte Constitucional por medio de la sentencia SU-041 de 2018, indicó que si el proceso atacado con el amparo se encuentra en curso, el juez constitucional, en principio14, se abstendrá de intervenir en él, pues “la acción de 8 De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 9 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación;

defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 10 Artículo 86. Numeral 3º.- Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 11 “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu[e]lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)”. 12 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que “el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la causa injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior”. Corte Constitucional, sentencia T480 de 2011. 13 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud

que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y, por último, las medidas de protección deben ser impostergables. 14 Solo podrá intervenir en caso de que se acredite un perjuicio irremediable. 7

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Accionante: Luis Antonio De Ávila Cerpa Accionado: Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo”15 que reemplace los medios ordinarios y extraordinarios establecidos en la legislación. 4.2.- En el sub examine, la Sala advierte que el requisito general de subsidiariedad no se encuentra satisfecho, por cuanto el medio de control con radicado No. 11001032500020210013000 aún está en trámite y no se ha expedido una decisión que le ponga fin. 4.3.- Así las cosas, pese a la inconformidad de la parte actora, no se puede desconocer que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite”16; lo contrario, llevaría a desnaturalizar el mecanismo tutelar. Así, la Corte Constitucional ha distinguido sobre la procedibilidad de la tutela según el

momento de su presentación, como se ve: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”17. En ese mismo sentido, en la sentencia T-426 de 2014, se recordó que los jueces constitucionales no deben intervenir en procesos que se encuentren en trámite y que no han sido resueltos mediante una providencia definitiva. Sobre el particular, la guardiana de la norma fundamental, indicó: “Los administradores de justicia deben respeto a la Constitución y a las leyes, más aún en el ejercicio de sus competencias, ello implica que las decisiones judiciales han de ser adoptadas con estricto apego al ordenamiento jurídico, en el cual la primacía de los derechos fundamentales ocupa un lugar

significativo. En ese sentido, el proceso ordinario constituye el espacio idóneo 15 Sentencia SU-041 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 16 Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2014. Es de anotar que ya desde la sentencia C-543 de 1992 se dejó sentado este postulado. 17 Sentencia T-600 de 2017. 8

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Accionante: Luis Antonio De Ávila Cerpa Accionado: Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia para lograr la corrección de las actuaciones que constituyan afectaciones a esas garantías”18.

Y, en la SU-695 de 2015, la precitada Corte destacó “la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento”. En atención a lo anterior, al estar en curso el trámite judicial promovido por el accionante, le está vedado a esta Sala de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre el auto proferido el 13 de mayo de 2021 por la Sección Segunda de esta Corporación, ergo, la petición de amparo resulta improcedente. 4.4.- No obstante, como excepción a la regla anterior, la jurisprudencia constitucional ha permitido que el juez de tutela resuelva el fondo de un asunto puesto en su conocimiento cuando la parte actora demuestre un perjuicio irremediable19 o cuando la trasgresión a los derechos fundamentales sea de tal

envergadura, que pueda notarse prima facie. Al respecto, se debe precisar que la verificación del perjuicio irremediable no está sujeta a que la parte actora manifieste tal afectación, pues este deberá estar respaldado por elementos probatorios que lo acrediten; en ese sentido, la Corte Constitucional afirmó: “La Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado. Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”20. 18 Sentencia T-426 de 2014. 19 “(i) [S]ea inminente, es decir que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo; (iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente. S[o]lo excepcionalmente, empero, esta Corte ha considerado que, el juez de tutela puede no exigir la demostración del perjuicio irremediable cuando

el tipo de reclamo que se formula permite razonablemente presumir que existe afectación gravosa de derechos fundamentales y, en esa medida, corresponde es a la entidad demandada desvirtuar la referida presunción”. Ver, por ejemplo, sentencias T-210 de 2014, T-141 de 2011 y T-076-2011. 20 SU-394 de 2016. 9

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Accionante: Luis Antonio De Ávila Cerpa Accionado: Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 4.5.- Ahora bien, en este caso, la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable comoquiera que, por un lado, no se acreditó su causación y, por el otro, no se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para su configuración, pues no se atisba un daño que amerite la adopción de medidas urgentes. 5.- De conformidad con lo anterior, al no cumplir con la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales, deviene improcedente el recurso de amparo y así se declarará, conforme con los argumentos lucidos.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo formulado por Luis Antonio De Ávila Cerpa, en contra de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 10

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Accionante: Luis Antonio De Ávila Cerpa Accionado: Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia

NICOLÁS YEPES CORRALES

Consejero Ponente