CE-11001-03-15-000-2021-05329-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO

DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RECURSOS ORDINARIOS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / AUSENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE De entrada, al igual que el a quo, la Sala anticipa que la presente tutela deviene en improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, como pasa a exponerse. En el sub lite, el [actor] indicó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir el auto del 13 de mayo de 2021, incurrió en una «vía de hecho», por cuanto no tuvo en cuenta que de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado no se deriva un restablecimiento automático del derecho. A su juicio, cuando el Juzgado del Circuito de Familia de Lorica profirió el fallo de tutela del 2 de agosto de 2010, dejó sin efectos la sentencia de primera instancia, por lo que la Resolución 009 del 9 de enero de 2009, que lo declaró insubsistente en el cargo de director de la regional Bolívar del SENA, recobró su vigencia. Agregó que lo pretendido con la demanda de nulidad es cuestionar la legalidad del acto administrativo que se profirió en

cumplimiento del fallo de tutela, pues considera que fue expedido sin competencia por el factor temporal. Así las cosas, cuando el proceso judicial en el cual se profirió la providencia cuestionada no ha concluido, por regla general, la acción de tutela deviene en improcedente, pues es el proceso ordinario el escenario idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos que las partes consideren vulnerados; sin embargo, la tutela podría ser un mecanismo excepcional para proteger esos derechos de manera transitoria, si se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable que exija la intervención del juez de tutela y de esa manera evitar la vulneración de los derechos fundamentales de las partes. Pues bien, revisado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, se advierte que el radicado con número 11001-03-25-000-2021-000130-00, se encuentra en curso, dado que la última actuación registrada es del 24 de junio de 2021, en la que consta que se envió el expediente por competencia a los juzgados administrativos de Cartagena. De hecho, se advierte que el accionante interpuso recurso de reposición contra la providencia que aquí está cuestionando, de modo que, en principio, mal haría el juez de tutela inmiscuyéndose en un asunto que está pendiente de resolverse por el juez natural; sin embargo, le corresponde a la Sala determinar si en este caso se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional por vía de tutela. La Sala advierte que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental

que haga procedente el amparo de manera transitoria, puesto que, al valorar las situaciones fácticas de la acción de tutela, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable, como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción. En efecto, no se aprecia una amenaza inminente sobre los derechos fundamentales de la parte accionante, pues cuenta con diversos mecanismos de defensa dentro del proceso ordinario que resultan ser idóneos para la protección de los derechos alegados. Por ejemplo, el [actor] podrá interponer los recursos ordinarios que proceden contra las providencias que se dicten en el marco de ese proceso. En conclusión, la Sala no encuentra justificación alguna para intervenir en el presente asunto, dado que no se advierte ninguna circunstancia que dé cuenta de una grave e inminente vulneración de los derechos fundamentales, al punto que se torne urgente e impostergable la actuación del juez constitucional. Se insiste: el proceso de nulidad y 1 restablecimiento del derecho se encuentra en trámite y es ese el escenario natural en el que el [actor] puede cuestionar la legalidad del acto administrativo que ataca mediante la acción de tutela. No están dadas, pues, las condiciones para que proceda la tutela como mecanismo transitorio y, por ende, como se anticipó, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Ciertamente, el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela,

que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la Ley estipulan una serie de mecanismos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05329-01(AC)

Actor: LUIS ANTONIO DE ÁVILA CERPA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 24 de septiembre de 20211, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1.Pretensiones El 11 de agosto de la presente anualidad, el señor Luis Antonio De Ávila Cerpa interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones: 1 Se advierte que, el 2 de noviembre de 2021, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

2

PRIMERO: CONCEDER el amparo constitucional a los derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia a Luis Antonio De Ávila Cerpa y como consecuencia de ello, SEGUNDO: Dejar sin efectos el auto interlocutorio del 13 de mayo de 2021 proferido en la demanda de nulidad radicada bajo el N° 11001-03-25-000-202100130-00 (0793-2021) TERCERO: ORDENAR al Consejo de Estado-Sección Segunda que, en el término improrrogable de diez (10) días después de notificada la sentencia proceda a admitir la demanda de simple nulidad y resolver la medida cautelar solicitada.

CUARTO. Las demás que considere el despacho para proteger mis derechos fundamentales. 1.2. Hechos y argumentos de la tutela Los supuestos fácticos y jurídicos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Luis Antonio De Ávila Cerpa fue nombrado en el cargo de director regional, grado 07, de la Dirección Regional Bolívar del Sena, por Resolución 2342 del 27 de agosto de 2008. Se posesionó el 29 del mismo mes y año. Mediante Resolución 0009 del 9 de enero de 2009, el señor De Ávila Cerpa fue declarado insubsistente, razón por la cual interpuso demanda de tutela, que fue tramitada y decidida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lorica, a través de sentencia del 9 de abril de 2010, en la que accedió al amparo reclamado y ordenó el reintegro del accionante a su cargo. En cumplimiento del fallo de tutela, el Sena expidió la Resolución 1233 del 16 de

abril de 2010, por medio de la cual, entre otros, dispuso el reintegro del señor De Ávila Cerpa, quien se posesionó el 19 de abril siguiente. Al desatar la impugnación interpuesta por el Sena contra el fallo de tutela de primera instancia, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Lorica, en providencia del 2 de agosto de 2010, revocó el amparo concedido. En tal virtud, el Sena expidió la Resolución 2310 del 4 de agosto de 2010, por medio de la cual declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1233 del 16 de abril de 2010 y determinó que la Resolución 0009 del 9 de enero de 2009, que había declarado insubsistente al accionante, estaba vigente. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 2310 del 4 de agosto de 2010, a través de la cual se dio cumplimiento a la sentencia de tutela de segunda instancia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Lorica. Indicó que el conocimiento de ese proceso le correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y se le asignó el radicado 11001-03-25000-2021-00130-00. Mediante auto del 13 de mayo de 2021, la autoridad judicial accionada adecuó el medio de control de nulidad al de nulidad y restablecimiento del derecho, en consideración a que «de la anulación del acto administrativo enjuiciado, se

desprende un restablecimiento automático en favor de la (sic) demandante, que es 3 cuantificable en dinero» y, como consecuencia, (i) declaró la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia de esa demanda y (ii) remitió el proceso a los juzgados administrativos de Cartagena. En criterio del accionante, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en una «vía de hecho», pues no tuvo en cuenta que las cosas volverían al estado en que se encontraban después de que se profirió la sentencia de segunda instancia del 2 de agosto de 2010, es decir, que se mantendría incólume la Resolución 009 del 9 de enero de 2009, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento como director del Sena - Regional Bolívar. En esos términos, señaló que no podría haber restablecimiento automático del derecho. El señor De Ávila Cerpa agregó que lo único que pretende es que se declare la nulidad del acto administrativo demandado, porque el Sena lo expidió «sin tener la competencia temporal para hacerlo».

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 17 de agosto de 2021, el Despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la presente acción de tutela y ordenó que se notificara, en calidad de parte demandada, al magistrado de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que dictó la providencia cuestionada. Asimismo, negó la medida provisional solicitada. 2.1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó

que, de declararse la nulidad del acto administrativo demandado, se generaría el restablecimiento automático del derecho a favor del accionante, porque «habría lugar a su reintegro en el cargo que venía desempeñando, junto con el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir con la dejación del empleo; situación que, a su vez, tiene contenido económico». Finalmente, expuso que el accionante dejó pasar más de 10 años entre la expedición del acto administrativo demandado y la presentación de la demanda, por lo que «deja entrever su clara intención de disfrazar, a través del medio de control de nulidad, la ocurrencia del fenómeno de caducidad».

3. Fallo impugnado En sentencia del 24 de septiembre de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo, por considerar que no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Concretamente, expuso que el proceso en el que se profirió la providencia está en curso y, además, que no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable.

4. Impugnación La parte demandante impugnó el fallo de tutela de primera instancia, sin sustentar las razones de su inconformidad con la decisión.

II. CONSIDERACIONES

1. De la sustentación de la impugnación

4 Como se vio, la parte demandante impugnó la providencia de primera instancia, sin sustentar los motivos de inconformidad, lo que podría llevar a concluir que no es procedente estudiar de fondo el asunto, por cuanto se desconocen por

completo los puntos que deberán estudiarse para desatar la controversia planteada. No obstante, conviene recordar que, en reiteradas oportunidades, esta Corporación y la propia Corte Constitucional han sostenido que la falta de sustentación de la impugnación de la sentencia de tutela no es óbice para abstraerse del conocimiento del asunto en segunda instancia, máxime si se tiene en cuenta el principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales2. Así las cosas, la Sala continuará con el estudio de la impugnación formulada por la parte actora, en el entendido, apenas natural, que versa sobre los aspectos desfavorables del fallo de primera instancia.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de

tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20123, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los 2 Ver, entre otras, las sentencias del 16 de junio de 2016 (expediente No. 2016-00067-01, M.P. Guillermo Vargas Ayala) y del 1º de agosto de 2016 (expediente No. 2016-00072-01, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), proferidas por las Secciones Primera y Cuarta de esta Corporación, respectivamente, y el auto A-114 de 2008 de la Corte Constitucional (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 3 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth

García González. 5 mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así:

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la

violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la 6 procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos4, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que

exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

3. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado.

Para el efecto, se deberá analizar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente el de subsidiariedad. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la providencia del 13 de mayo de 2021, vulneró los derechos fundamentales del señor Luis Antonio De Ávila Cerpa.

4. Análisis de la Sala 4.1. Requisitos generales de procedibilidad 4.1.1. De la subsidiariedad5

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la 4 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

5 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). 7 Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 866 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19917 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir

según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de atentar contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así9: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y

evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de 6 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 7 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)».

8 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 8 ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 4.2. Caso concreto y solución del problema jurídico

De entrada, al igual que el a quo, la Sala anticipa que la presente tutela deviene en improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, como pasa a exponerse. En el sub lite, el señor Luis Antonio De Ávila Cerpa indicó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir el auto del 13 de mayo de 2021, incurrió en una «vía de hecho», por cuanto no tuvo en cuenta que de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado no se deriva un restablecimiento automático del derecho. A su juicio, cuando el Juzgado del Circuito de Familia de Lorica profirió el fallo de tutela del 2 de agosto de 2010, dejó sin efectos la sentencia de primera instancia, por lo que la Resolución 009 del 9 de enero de 2009, que lo declaró insubsistente en el cargo de director de la regional Bolívar del SENA, recobró su vigencia. Agregó que lo pretendido con la demanda de nulidad es cuestionar la legalidad del acto administrativo que se profirió en cumplimiento del fallo de tutela, pues considera que fue expedido sin competencia por el factor temporal. Pues bien, la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013, consideró que cuando se cuestionan providencias judiciales, la subsidiariedad debe analizarse a partir de dos supuestos, así: En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la

revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales. Así las cosas, cuando el proceso judicial en el cual se profirió la providencia cuestionada no ha concluido, por regla general, la acción de tutela deviene en improcedente, pues es el proceso ordinario el escenario idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos que las partes consideren vulnerados; sin embargo, la tutela podría ser un mecanismo excepcional para proteger esos derechos de manera transitoria, si se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable que exija la intervención del juez de tutela y de esa manera evitar la vulneración de los derechos fundamentales de las partes. Pues bien, revisado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, se advierte que el radicado con número 11001-03-25-000-2021-000130-00, se 9 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras.

9 encuentra en curso, dado que la última actuación registrada es del 24 de junio de 2021, en la que consta que se envió el expediente por competencia a los juzgados administrativos de Cartagena. De hecho, se advierte que el accionante interpuso recurso de reposición contra la providencia que aquí está cuestiona