CE-11001-03-15-000-2021-05340-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE

QUEJA / AUTO QUE RECHAZA RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado En el presente asunto, la Sala advierte que la actora pretende que se dejen sin efecto las providencias de 29 de junio de 2018, 1o. de noviembre de 2019, 23 de enero y 5 de marzo de 2020 y 6 de mayo de 2021, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 2009-00333-01. (…) En este punto, la Sala resalta que antes de entrar a analizar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, es menester hacer alusión al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en especial el de la subsidiariedad. En el caso sub examine la Sala encuentra que la actora no cumplió con el requisito de la subsidiariedad en el ejercicio de la presente acción, comoquiera que tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial, como lo es el recurso ordinario de queja.

En efecto, el artículo 245 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, modificado por el artículo 60 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, establece que el recurso de queja será procedente contra la decisión que no concede, rechace o declare desierta la apelación. (…) Por su parte, el artículo 353 del Código General del Proceso prevé el trámite del recurso de queja. (…) De conformidad con lo expuesto en precedencia, es claro que la parte actora contaba con el recurso ordinario de queja, para controvertir la decisión por medio de la cual el Tribunal rechazó el recurso de apelación por extemporáneo, sin que se advierta que hubiese hecho uso del mismo, lo que pone de manifiesto que no agotó todos los medios ordinarios de defensa judicial a su alcance, faltando así con el requisito de subsidiariedad para que sea procedente el examen de la tutela promovida contra una providencia judicial. (…) [E]ste mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios judiciales para que sus peticiones sean examinadas a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos. Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las

competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.» (Resaltado fuera del texto). Así las cosas y comoquiera que la parte actora no demostró la ocurrencia de una situación que pueda catalogarse como de perjuicio irremediable, mal puede concluirse que la situación fáctica planteada en el presente asunto requiere de la intervención del juez constitucional para la protección de sus derechos fundamentales. En ese orden de ideas, para la Sala la acción de amparo en relación con la presunta vulneración de derechos fundamentales en que incurrieron el Juzgado y el Tribunal al proferir las providencias acusadas, no cumple con el requisito general de procedencia atinente a la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 -ARTÍCULO 245 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 60 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 353

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05340-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA Referencia: Acción de tutela

TESIS: DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD.

DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela promovida por la actora contra el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia1 y el Tribunal Administrativo de Caquetá2. I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud La UGPP, actuando a través de apoderado especial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como al principio de sostenibilidad financiera, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Juzgado y el Tribunal al proferir, respectivamente, las 1 En adelante el Juzgado. 2 En adelante el Tribunal. providencias de 29 de junio de 2018, 1o. de noviembre de 2019, 23 de enero y 5 de marzo de 2020 y 6 de mayo de 2021, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 200900333-01. I.2. Hechos Relató que el señor JOSÉ ALCACIO POLOCHE YARA, prestó sus servicios al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORAdesde el 30 de enero de 1964 hasta el 15 de agosto de 1990, siendo el último cargo desempeñado por éste el de Operario Calificado 07, por lo que mediante Resolución núm. 06140 de 27 de noviembre de 1990, dicha entidad le reconoció pensión de jubilación en cuantía de sesenta y siete mil quinientos noventa y ocho pesos ($67.598.00). Indicó que el señor JOSÉ ALCACIO POLOCHE YARA, inconforme con lo anterior, solicitó la reliquidación de su pensión, la cual le fue negada mediante Resolución núm. 1934 de 16 de septiembre de 2008, por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, encargado del reconocimiento de las pensiones a cargo del INCORA en liquidación3. Señaló que el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al efectuar la revisión del reconocimiento pensional del señor JOSÉ ALCACIO POLOCHE YARA, encontró que dentro del ingreso base de liquidación de la mesada pensional se tuvieron en cuenta factores salariales diferentes a los establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, de tal forma que mediante oficio dirigido al causante, le solicitó autorización para realizar la revocatoria directa de la resolución de reconocimiento pensional, petición que fue denegada por el mismo mediante oficio radicado el 22

de septiembre de 2008, por medio del cual se abstuvo de otorgar el consentimiento solicitado. Sostuvo que, por lo anterior, el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor JOSÉ ALCACIO POLOCHE YARA, con el fin de controvertir la legalidad de la Resolución núm. 6140 de 27 de noviembre de 1990, expedida por el INCORA, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, con la inclusión en su IBL de factores salariales que la ley no ordenaba. Señaló que, como sucesora procesal del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, mediante escrito de 15 de febrero de 2016, presentó escrito de reforma de la demanda. Relató que el proceso fue conocido en primera instancia por el Juzgado que, mediante sentencia de 29 de junio de 2018, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que la entidad al liquidar la pensión de jubilación del señor JOSÉ ALCACIO POLOCHE YARA tuvo en cuenta los factores salariales devengados por éste en el último año de servicios, conforme a la normativa vigente y aplicable al asunto, por lo que no se logró establecer la ilegalidad del acto administrativo acusado. Expresó que el anterior fallo le fue notificado al correo electrónico el 9 de julio de 2018, omitiendo notificar a la apoderada externa de la entidad a su correo 3 Decreto 1292 de 21 de mayo de 2003 “Por el cual se suprime el Instituto Colombiano de la Reforma

Agraria, Incora y se ordena su liquidación”. corporativo o al correo personal de la misma, a pesar de que, en los documentos y memoriales presentados ante ese Juzgado, se indicaron los correos electrónicos para notificaciones judiciales, ya que este es el único medio con que cuentan los apoderados judiciales para enterarse de las actuaciones procesales. Adujo que el 30 de julio de 2018, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, no obstante, el Tribunal mediante auto de 1o. de noviembre de 2019, rechazó el recurso de alzada por considerarlo extemporáneo, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y en el mismo escrito solicitó la nulidad procesal por indebida notificación de la sentencia. Refirió que mediante auto de 23 de enero de 2020, el Tribunal resolvió no reponer la decisión contenida en el auto de 1o. de noviembre de 2019, al estimar que el correo electrónico relacionado en los membretes de los memoriales presentados, en varias oportunidades fue cambiado, por lo que para efectos de notificaciones se tuvo en cuenta el suministrado de manera expresa en el escrito de reforma de la demanda. Sostuvo que luego de surtirse el traslado a las partes del incidente de nulidad, el Tribunal mediante providencia de 5 de marzo de 2020, denegó la solicitud al estimar que la sentencia sí fue notificada en debida forma al correo de la entidad, decisión contra la cual interpuso recurso de súplica, siendo resuelto mediante auto de 6 de mayo de 2021, por la misma Corporación, en el sentido de

rechazarlo por improcedente. I.3 Fundamentos de la solicitud A juicio de la actora, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto procedimental absoluto, toda vez que, de una parte, el Juzgado omitió notificar en debida forma a su apoderada de una decisión con la cual se puso fin al proceso contencioso y, de otra, el Tribunal convalidó tal yerro, lo cual afecta de manera flagrante su derecho al debido proceso. Lo anterior, teniendo en cuenta que la notificación de los fallos judiciales debe consistir no sólo en el envío de su texto, sino que también debe ser enviado a través del correo electrónico que ha sido autorizado por las partes para recibir notificaciones judiciales, razón por la que el Juzgado estaba en la obligación de notificar el fallo de 29 de junio de 2018 al correo electrónico suministrado por la apoderada judicial de la entidad para recibir notificaciones judiciales, con el fin de que se garantizara el ejercicio de sus funciones como mandataria. Arguyó que también se desconoció el precedente judicial dispuesto en las sentencias T-025 de 2018 y T-474 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, por medio de las cuales se ha establecido que la falla en el procedimiento de notificación es una grave omisión procedimental que vicia la actuación judicial y vulnera el debido proceso; así también, la providencia de 31 de julio de 2012, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado4. Destacó que las decisiones cuestionadas presentan un fraude a la ley, dado que las autoridades judiciales realizaron una indebida interpretación de la norma, lo

que conllevó una indebida notificación de la sentencia de 29 de junio de 2018, vulnerándose de esta forma el debido proceso. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, radicación número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Indicó que también se configuró la violación directa a la Constitución al inaplicar en el proceso ordinario una disposición ius fundamental como lo es el debido proceso constitucional, derivado de la indebida notificación de la sentencia de 29 de junio de 2018, que impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción, lo cual ocasiona una lesión al patrimonio público como consecuencia del otorgamiento de derechos prestacionales sin la observancia a la protección de los principios rectores de la seguridad social en armonía con los derechos fundamentales establecidos en la Carta Política. Finalmente, resaltó que se requiere la intervención urgente del juez constitucional en el asunto, con el fin de que se proteja el principio de sostenibilidad financiera del sistema. I.4. Pretensiones La actora solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia: “[…]a.- Dejar sin efectos los Autos del 1 de noviembre de 2019, del 23 de enero de 2020, del 5 de marzo de 2020 y del 6 de mayo de 2021, proferidos por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE CAQUETÁ, por medio de los cuales se negó, por extemporáneo, el recurso de apelación contra la sentencia del 29 de junio de 2018 dictada dentro del

proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 18001-3333-0042009-0033-00. b.- Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE CAQUETÁ admitir el recurso de apelación que la Dra. LID MARISOL BARRERA CARDOZO, en su calidad de apoderada de la UGPP, incoó contra la sentencia del 29 de junio de 2018 para que se surta el trámite de la segunda instancia contemplado en la Ley 1437 de 2011 y se decida de fondo.

ACCESORIAS: […] b.- Retrotraer la actuación judicial ordenándole al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DE FLORENCIA, realizar en debida forma la notificación de la sentencia proferida el 29 de junio del 2018 al correo electrónico, aportado en memorial del 14 de julio de 2016, por la Dra. LID MARISOL BARRERA CARDOZO, en su calidad de apoderada de la UGPP, donde señala expresamente en el respectivo acápite, para recibir notificaciones judiciales, el Email: barreracardozoabogados@gmail.com, para efectos de poder ejercer, dentro de los términos de ley, los derechos de contradicción y defensa impugnando la sentencia contenciosa del 29 de junio de 2018 […]”.

I.5. Defensa I.5.1.- El Juzgado y el Tribunal pese a ser notificados en debida forma del presente trámite constitucional, guardaron silencio. I.6. Intervinientes I.6.1.- El señor JOSÉ ALCACIO POLOCHE YARA solicitó que no se accedan a

las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, comoquiera que la providencia de 29 de junio de 2018, sí fue notificada en debida forma, prueba de ello es que la entidad interpuso recurso de apelación contra la misma; ahora, el hecho de que se haya interpuesto extemporáneamente, no puede ser atribuido a la administración de justicia, sino que deja en evidencia el descuido en la vigilancia de los procesos por parte de la UGPP.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 200901328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al

efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un

perjuicio iusfundamental irremediable [5 ] . De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad,

la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que la actora pretende que se dejen sin

efecto las providencias de 29 de junio de 2018, 1o. de noviembre de 2019, 23 de enero y 5 de marzo de 2020 y 6 de mayo de 2021, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 2009-00333-01. A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio de sostenibilidad financiera, habida cuenta que, a juicio de la actora, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en: i)defecto procedimental absoluto, comoquiera que, de una parte, el Juzgado omitió notificar en debida forma a su apoderada de una decisión con la cual se puso fin al proceso contencioso, y de otra, el Tribunal convalidó tal yerro, lo cual afecta de manera flagrante su derecho de defensa y contradicción, así como el debido proceso; ii) desconocimiento el precedente judicial dispuesto en las sentencias T-025 de 2018 y T-474 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, por medio de las cuales se ha establecido que la falla en el procedimiento de notificación es una grave omisión procedimental que vicia la actuación judicial y vulnera el debido proceso; así también, la providencia de 31 de julio de 2012, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado5; iii) fraude a la ley, dado que realizaron una indebida interpretación de la norma, lo que conllevó una indebida notificación de la

sentencia de 29 de junio de 2018, vulnerándose de esta forma el debido proceso y; iv) violación directa a la Constitución al inaplicar en el proceso ordinario una disposición ius fundamental como lo es el debido proceso constitucional, derivado de la indebida notificación de la sentencia de 29 de junio de 2018, que le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción, lo cual, por demás, ocasiona una lesión al patrimonio público como consecuencia del otorgamiento de derechos prestacionales sin la observancia a la protección de los principios rectores de la seguridad social en armonía con los derechos fundamentales establecidos en la Carta Política. Finalmente, resaltó que se requiere la intervención urgente del juez constitucional en el asunto, con el fin de que se proteja el principio de sostenibilidad financiera del sistema. En este punto, la Sala resalta que antes de entrar a analizar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, es menester hacer alusión al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en especial el de la subsidiariedad. En el caso sub examine la Sala encuentra que la actora no cumplió con el requisito de la subsidiariedad en el ejercicio de la presente acción, comoquiera que tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial, como lo es el recurso ordinario de queja. En efecto, el artículo 245 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, modificado por el artículo 60 de la Ley 2080 de 25 de enero de 20216, establece que el recurso de queja será procedente contra la decisión que no concede, rechace o declare desierta la apelación, de la

siguiente manera: “[…] ARTÍCULO 245. QUEJA. <Artículo modificado por el artículo 65 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente. Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, radicación número 11001-03-15-000-2009-01328-01. 6 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso. […]” (Destacado fuera de texto). Por su parte, el artículo 353 del Código General del Proceso prevé el trámite del recurso de queja, como se transcribe a continuación: “[…] ARTÍCULO 353. INTERPOSICIÓN Y TRÁMITE. El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria,

caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria. Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente. El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso. […]” (Destacado fuera de texto). De conformidad con lo expuesto en precedencia, es claro que la parte actora contaba con el recurso ordinario de queja, para controvertir la decisión por medio de la cual el Tribunal rechazó el recurso de apelación por extemporáneo, sin que se advierta que hubiese hecho uso del mismo, lo que pone de manifiesto que no agotó todos los medios ordinarios de defensa judicial a su alcance, faltando así con el requisito de subsidiariedad para que sea procedente el examen de la tutela promovida contra una providencia judicial. Al respecto, cabe señalar que el artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que

« e xistan otros recursos o medios de defensa judiciales , salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Resaltado fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios judiciales para que sus peticiones sean examinadas a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos. Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos