CE-11001-03-15-000-2021-05352-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración /

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN A DOCENTE / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala (…) responder: ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D los derechos fundamentales (…) de la parte actora, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente al proferir la sentencia del 26 de enero de 2021, mediante la cual se confirmó parcialmente el fallo dictado por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá el 13 de marzo de 2020 y se modificó el numeral “Primero” a través del cual se condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A. a suspender y reintegrar a la accionante los descuentos efectuados como aporte a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, a partir del 28 de junio de 2017? (…) [N]o se desconocieron las normas que contemplan el régimen pensional de la docente dado que el ingreso de la accionante acaeció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. En este orden, se advierte que el defecto sustantivo invocado por la accionante no alcanza prosperidad. (…) [Ahora,] se advierte que, la autoridad judicial accionada no incurrió en

desconocimiento del precedente, puesto que su decisión se ajustó a los parámetros previstos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado y principalmente en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda de esta corporación, atendiendo a su carácter vinculante y obligatorio. Al no prosperar ninguno de los defectos alegados, se negará el amparo solicitado en la presente acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05352-00(AC)

Actor: MARILUZ GONZÁLEZ VIRGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela formulada por la señora Mariluz González Virguez, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y el Juzgado Veinticuatro

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado el 12 de agosto del 2021 al buzón web de la Secretaría

General del Consejo de Estado1, la señora Mariluz González Virguez, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad.

2. Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de las sentencias de: i) 13 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda y ii) 26 de enero de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, mediante la cual se confirmó parcialmente la sentencia apelada y modificó el numeral “Primero” a través del cual se condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A. a suspender y reintegrar a la accionante los descuentos efectuados como aporte a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, a partir del 28 de junio de 2017.

3. Lo anterior en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-024-2019-00178-01, que promovió la señora Mariluz González Virguez en contra de a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a

la Fiduciaria Previsora S.A. 2.

4. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E (sic) -de fecha 09 de octubre de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 46 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 07 de junio de 2019. Sentencia que desconoce lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” a proferir sentencia de fondo 1 La acción de tutela fue enviada al buzón web secgeneral@consejodeestado.gov.co 2 Decisión que fue notificada por correo electrónico el 27 de abril de 2021.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenando al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES a la señora MARILUZ GONZALEZ VIRGUEZ, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 23.493.127 expedida en Bogotá, con la inclusión de

todas las cotizaciones efectuadas al sistema pensional de conformidad a la ley 71 de 1988 y Ley 91 de 1989”. (Sic en toda la cita) 1.2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo encuentra asidero en los fundamentos fácticos planteados en el escrito de tutela y de la revisión de las piezas procesales correspondientes al expediente 11001-33-35-024-2019-00178-01, los cuales admiten el siguiente compendio:

5. La señora Mariluz González Virguez efectuó aportes al sistema de pensiones, como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, de forma temporal desde el 3 de marzo de 1992 hasta el 30 de noviembre de 1992 y en propiedad a partir del 8 de febrero de 1993 hasta el 27 de junio de 2017.

6. A través de Resolución No. 0765 de 26 de enero de 2018 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por conducto de la Secretaría de Educación de Bogotá le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación por aportes realizados por la señora Mariluz González Virguez, a partir del 28 de junio de 2017, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio.

7. En ejercicio del derecho de petición el 30 de noviembre de 2018, la accionante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, a fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que adquirió su

estatus pensional, y a su vez la devolución de los descuentos en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

8. Mediante Resolución No. 2012 del 18 de marzo de 2019 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó las súplicas elevadas por la señora

Mariluz González Virguez.

9. Inconforme con lo anterior, el 30 de abril de 2019, la señora González Virguez presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el que solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales percibidos el último año de servicio, así como la suspensión de los descuentos efectuados por factor salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

10. El conocimiento del asunto, correspondió por reparto al Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, despacho judicial que,

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante sentencia de 13 de marzo de 2020, negó las pretensiones de la demanda.

11. Para fundamentar tal decisión la autoridad judicial consideró que en el caso de la accionante no era procedente la reliquidación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el año anterior a adquirir el estatus pensional, en tanto no acreditó haber efectuado aportes sobre ellos y, además, estos estaban excluidos del listado del artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

En cuanto a los descuentos en salud, concluyó que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad propia del acto administrativo acusado, por lo cual tal pretensión tampoco prosperó.

12. Contra la anterior providencia, la accionante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, que, mediante fallo de 26 de enero de 2021, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia.

13. En tal sentido, señaló que teniendo en cuenta que la señora Mariluz González Virguez se vinculó al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y cotizó tanto al sector privado como en el sector público, su pensión debe ser reconocida bajo el régimen previsto en la Ley 71 de 1988 reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, de tal manera que el monto de esta será el equivalente al 75% del salario base de liquidación, que debe ser liquidado teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados durante al último año de servicios y sobre los factores salariales sobre los cuales se haya aportado.

Señaló que tal punto fue aclarado por el Consejo de Estado - Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

14. De acuerdo con lo anterior, precisó que no le asiste derecho a la accionante a la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, por lo cual confirmó la sentencia de primera instancia en ese aspecto.

15. De otra parte, concluyó que no podrán ser efectuados los descuentos en salud, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de

la Ley 43 de 1984, en consecuencia, se ordenó la suspensión y el reintegro de las deducciones efectuadas a partir del 28 de junio de 2017 como aporte a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre.

16. La anterior decisión se notificó a las partes por correo electrónico el 27 de abril de 2021. 1.3. Fundamentos de la vulneración 1.3.1. Defecto sustantivo

17. Para fundamentar este defecto, expresó que las sentencias cuestionadas, se decidieron de manera inapropiada, toda vez que la accionante cumplió con los requisitos legales para que su pensión de jubilación se rigiera por el régimen

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especial, razón por la cual, la prestación debió reliquidarse teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio.

18. Señaló que las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta que lo solicitado en el trámite ordinario fue la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, de acuerdo con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y la Ley 91 de 1989.

19. Agregó que el Tribunal omitió que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que no contemplan deducciones para salud en tales emolumentos.

20. Mencionó que los docentes se encuentran regulados por un régimen exceptuado, en consecuencia, la referida normatividad no le es aplicable al no ser beneficiarios del régimen de transición, pues cuentan con derechos adquiridos. 1.3.2. Desconocimiento del precedente

21. Sostuvo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en tal defecto, en la medida en que se desconoció que, en la providencia del 19 de febrero de 2015, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso bajo radicado No. 25000-23-25-000-2007-00612-013, al interpretar la Ley 71 de 1988, se concluyó que para establecer el ingreso base de liquidación, deben tenerse en cuenta todos los factores salariales.

22. Precisó también que, el criterio expuesto en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda de esta Corporación4 no puede ser aplicada a su caso, en la medida en que, al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de vejez debe ser liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos antes del retiro del servicio.

23. Indicó que si bien mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado5, se estableció que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, en tal providencia se excluyó a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de

la Ley 812 de 2003.

24. Agregó que, la providencia antes citada dejó sin piso jurídico la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20106 para quienes están inmersos en el régimen de 3 Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 19 de febrero de 2015.

Radicado No. 25000-23-25-000-2007-00612-01. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. 4 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda, M.P. César Palomino Cortés, Expediente No. 2015-00569-01 (0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de junio de 2018, Expediente No. 2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 4 de agosto de 2010, Expediente No. 200607509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transición previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no para los docentes oficiales.

25. Expresó que en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado -Sección Segunda el 4 de agosto de 2010, se adoptó la posición jurisprudencial en la cual la base de liquidación comprende todos los factores salariales devengados

durante el último año de servicio, tesis que ha sido reiterada sin modificación alguna. 1.4. Trámite de la acción de tutela 1.4.1. Auto admisorio

26. En auto de 10 de septiembre de 2021, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a la parte actora, así como a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y al Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, como autoridades judiciales accionadas.

27. Así mismo, vinculó como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la

Fiduciaria La Fiduprevisora S.A.

28. De igual manera, se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012. 1.5. Intervenciones Surtidas las notificaciones de rigor, se presentaron las siguientes intervenciones:

1.5.1. Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá

29. La secretaria del referido despacho judicial, remitió el enlace one drive del expediente No.11001-33-35-024-2019-00178-00 digitalizado, sin allegar ningún pronunciamiento. 1.5.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –

Subsección D

30. A través de correo electrónico, adjuntó la sentencia proferida en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-3335-024-2019-00178-01, sin pronunciarse respecto de los reparos planteados en el escrito de tutela.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.3. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A. pese a ser notificados en debida forma7, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

31. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Mariluz González Virguez, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, los artículos 32 y 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1.8 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 20219 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Legitimación en la causa

32. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario.

33. Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí misma o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa.

34. Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T416 de 199710, se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela.

35. En la sentencia T-086 de 201011, la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un de7 SAMAI, índice 7. 8 “ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1. Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas:

(…)

7. Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere elartículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto”.

9. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional

accionada. 10 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”.

36. Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 201112, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”.

37. En la sentencia T-435 de 201613, la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 201614, en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.15

38. Con fundamento en el marco conceptual expuesto16, la Sala advierte que la se- ñora Mariluz González Virguez es la titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que constituyó la parte demandante en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictaron las providencias cuestionadas.

39. En consecuencia, la accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos vulnerados.

40. En relación con las autoridades judiciales, se advierte que la demanda se dirigió contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de 11 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 12 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 14 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 15 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la

acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 16 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva. Sentencia del 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bogotá, que profirieron las decisiones que, a juicio de la parte actora, vulneraron sus derechos fundamentales, por lo que se encuentran legitimadas por pasiva.

41. Cabe precisar que si bien el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá también conforma el extremo accionado en el presente trámite constitucional, lo cierto es que se analizará la vulneración alegada por la parte actora desde la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D el 26 de enero de 2021, por ser esta providencia la que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Mariluz González Virguez en contra de a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A. 2.3. Problema jurídico

42. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes:  ¿Se superan los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales?

43. Si se contesta positivamente este interrogante, se tendrá que responder:  ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad de la parte actora, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente al proferir la sentencia del 26 de enero de 2021, mediante la cual se confirmó parcialmente el fallo dictado por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá el 13 de marzo de 2020 y se modificó el numeral “Primero” a través del cual se condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A. a suspender y reintegrar a la accionante los descuentos efectuados como aporte a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, a partir del 28 de junio de 2017?

44. Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva, y, de superarse, (iii) el caso concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

45. De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 201217, mediante el cual se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales18, conforme al

17Consejo de Estado. Sección Primera. Expediente 2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 18El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, que la acción de tutela contra providencias judiciales, es procedente.19Para ello es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

46. Así, es importante precisar bajo qué parámetro se hará ese estudio, pues la

sentencia de unificación simplemente se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

47. Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

48. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201420, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios referidos, en forma amplia, por la Corte Constitucional21 para determinar la procedencia de acción constitucional contra providencia judicial, identificando unos requisitos generales y otros específicos sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

49. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

50. En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de amparo cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección

del derecho que se dice vulnerado.

51. Cuando no se cumpla con uno de esos supuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

19Expresa la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 20Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios.

M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

21Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

52. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva, es decir, adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados.

53. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

54. En tal sentido, la acción de tutela será procedente cuando se hayan verificado:

1. la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia contra providencias judiciales; ii) la configuración de alguno de estos requisitos específic