CE-11001-03-15-000-2021-05352-01 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE

JUBILACIÓN A DOCENTE FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN /

COTIZACIÓN PENSIONAL / ALCANCE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

PENSIONAL

[L]e asiste la razón al juez de primera instancia y, por consiguiente, al tribunal accionado, toda vez que a esa fue la conclusión que arribó para determinar el régimen aplicable a la actora, sin que en ningún momento se haya desconocido que para definir la situación pensional de la actora era necesario acudir a las Leyes 91 de 1989, por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y 71 de 1988, por cuanto realizó aportes al sector público y privado. De ahí que no se configuró un defecto sustantivo. Asimismo, para esta Sala resulta acertada la postura asumida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues si bien reconoció que las normas aplicables al caso eran las Leyes 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, también lo es que, de conformidad con la sentencia del 25 de abril de 2019, los factores a tener en cuenta en la liquidación solamente son aquellos sobre los cuales se realizaron aportes. Lo anterior no implica que por esa circunstancia se desconoció que la actora era beneficiaria de las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988 o mucho menos que las normas que le aplicaron fueron las

contenidas en la Ley 100 de 1993, como parece entenderlo la accionante, pues la accionada reconoció expresamente que los docentes están excluidos de la aplicación de dicho cuerpo normativo. Sin embargo, como la actora solo efectuó aportes sobre el sueldo y la prima de vacaciones, en virtud del principio de sostenibilidad del sistema de seguridad social, concluyó que no había lugar a incluir en su pensión los factores salariales sobre los que no realizó aportes. En cuanto al desconocimiento de precedente vale la pena aclarar que la posición de esta Corporación sentada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue reevaluada en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Corporación. En esa oportunidad se determinó que el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEYES 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO REGLAMENTARIO 2709 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá DC, veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05352-01 (AC)

Actor: MARILUZ GONZÁLEZ VIRGUEZ

Demandado: SUBSECCIÓN D DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA

Asunto: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN APORTE DE DOCENTE AL SERVICIO DEL ESTADO Síntesis del caso: La demandante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y mínimo vital, por cuanto no le reconoció su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que devengó el año en que adquirió el estatus pensional.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 14 de octubre proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad de la señora Mariluz González Virguez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.” (mayúsculas del texto original - archivo disponible en medio magnético en el aplicativo

SAMAI)

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda Mediante escrito del 13 de agosto de 2021 la señora Mariluz González Virguez, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá por la presunta

vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y mínimo vital. Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La señora Mariluz González Virguez realizó aportes en la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como docente al servicio del Estado desde el 3 de marzo de 1992. 2) El 26 de enero de 2018 mediante resolución no. 0765 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la Pensión de Jubilación por Aportes, sin embargo no incluyó todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 3) Manifestó que el 30 de noviembre de 2018 mediante derecho de petición solicitó la revisión y el ajuste de la pensión de jubilación con el objetivo de que se incluyeran los factores salariales devengados en el año anterior y se realizara la devolución de los descuentos por aportes en salud. 4) El 18 de marzo de 2019, mediante resolución no. 2012, el FOMAG negó la reliquidación de la pensión. 5) En consecuencia, la señora Mariluz González Virguez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos proferidos por el FOMAG y la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados el año anterior a su retiro del servicio, así como el reintegro de los aportes en salud en las mesadas adicionales y las diferencias de

forma indexada. 6) El 13 de marzo de 2020 el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia en la que negó las pretensiones. 7) El 25 de enero de 2021 la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente en apelación la decisión en lo relacionado con la reliquidación pensional y accedió en cuanto a las pretensiones referentes a la suspensión y el reintegro de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

2. El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que con esa decisión se vulneraron sus derechos fundamentales puesto que incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.

En cuanto al defecto sustantivo indicó que no se tuvo en cuenta que ella cumplió con los requisitos legales para que su pensión de jubilación se rigiera por el régimen especial y que, por lo tanto, se debían tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio conforme con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y la Ley 91 de 1989. En cuanto a los descuentos de salud agregó que el tribunal omitió que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que no contemplan deducciones para salud en tales emolumentos. En relación con el desconocimiento de precedente indicó que para la reliquidación de su pensión se debía aplicar el criterio establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, según el

cual la base de liquidación comprende todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN -Ede fecha 09 de octubre de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 46 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 07 de junio de 2019. Sentencia que desconoce lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” a proferir sentencia de fondo ordenando al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES a la señora MARILUZ GONZALEZ VIRGUEZ, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 23.493.127 expedida en Bogotá, con la inclusión de todas las cotizaciones efectuadas al sistema pensional de conformidad a la ley 71 de 1988 y Ley 91 de 1989.” (mayúsculas del texto originalarchivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI)

4. Actuación en primer grado La Sección Quinta del Consejo de Estado por auto de 10 de septiembre de 2021 admitió la tutela y dispuso notificar a los Magistrados integrantes de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al titular del Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y vinculó en calidad de terceros con interés al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduprevisora SA y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

5. La sentencia de primera instancia El 14 de octubre de 2021 la Sección Quinta de esta Corporación dictó sentencia mediante la que negó el amparo de los derechos fundamentales puesto que consideró que en la decisión recurrida no se configuraron los defectos sustantivos y desconocimiento del precedente.

En cuanto al defecto sustantivo la Sección Quinta indicó que la sentencia del tribunal sí tuvo en cuenta que la accionante se vinculó como docente temporal desde el 3 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1992 y como docente en propiedad a partir del 8 de febrero de 1993 hasta el 27 de junio de 2017, y que por lo tanto, su régimen pensional se rige de acuerdo con la normatividad anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, en lo que se refiere a la edad, mientras que el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión se rigen por lo previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994.

En cuanto a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada indicó que el tribunal precisó que de la revisión del formato único para la expedición del certificado de salarios, la demandante devengó los siguientes: sueldo, prima especial, prima de servicio, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad, sin embargo, solo se efectuó cotización por los conceptos de sueldo y prima de vacaciones y que, por lo tanto, no podían ser incluidos todos los factores. En lo que respecta al desconocimiento del precedente indicó que si bien la accionante expresó que se debía dar aplicación al criterio establecido en la sentencia dictada el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Corporación lo cierto era que esa decisión fue modificada por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la que estableció que los factores que se debían tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985 eran sobre los que efectivamente se cotizó al sistema. Por lo tanto, como el tribunal aplicó la última postura no existía desconocimiento de precedente.

6. La impugnación Como fundamento para controvertir la sentencia de primera instancia la demandante manifestó que el Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en el fallo de primera instancia negó las pretensiones con base en la sentencia de unificación del 18 de agosto de 2018, la cual no era aplicable para el caso en tanto que lo pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones del

Magisterio son un grupo excluido de su aplicación. De igual forma, mencionó que tampoco es aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. De esta manera, señaló que la sentencia del 4 de agosto de 2010 era la única que realizó una interpretación de la Ley 71 de 1998, la cual reconoce el derecho a la reliquidación. Por otra parte, indicó que no se realizó en la sentencia impugnada la correspondiente valoración de los argumentos y las pruebas, y que se omitió efectuar un pronunciamiento de fondo sobre la vulneración de los derechos fundamentales incoados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos idóneos previstos por el legislador, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando

exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se tiene que la señora Mariluz González Virguez demandó por esta vía constitucional a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y mínimo vital presuntamente vulnerados al incurrir en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.

En cuanto al defecto sustantivo la Sección Quinta indicó que la sentencia del tribunal sí tuvo en cuenta que la accionante se vinculó como docente temporal desde el 3 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1992 y como docente en propiedad a partir del 8 de febrero de 1993 hasta el 27 de junio de 2017 y que, por lo tanto, su régimen pensional se rige de acuerdo a la normatividad anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, en lo que se refiere a la edad, mientras que para el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión se debe tener en cuenta lo previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994. En cuanto a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada indicó que el tribunal precisó que la demandante solo efectuó cotización por los conceptos de sueldo y prima de vacaciones y que, por lo tanto, no podían ser incluidos todos los factores sobre los

que no efectuó aportes. En lo que respecta al desconocimiento del precedente indicó que no es cierto que se debía aplicar el criterio establecido en la sentencia dictada el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Corporación, pues dicha postura cambio fue modificada por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la que estableció que los factores que se debían tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación eran solo aquellos sobre los que efectivamente se cotizó al sistema. Sin embargo, la parte demandante impugnó la decisión y manifestó que el Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en el fallo de primera instancia negó las pretensiones con base en la sentencia de unificación del 18 de agosto de 2018, la cual no era aplicable al caso en tanto que lo pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio son un grupo excluido de su aplicación. De igual forma, mencionó que tampoco es aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, porque esta regula la forma de liquidar las pensiones reconocidas de conformidad con la Ley 33 de 1985 y no bajo el amparo de la ley 71 de 1988. Por consiguiente, señaló que la sentencia del 4 de agosto de 2010 era la única que realizó una interpretación de la Ley 71 de 1998. Por otra parte, indicó que no se realizó en la sentencia impugnada la correspondiente valoración de los argumentos y las pruebas y que se omitió efectuar un pronunciamiento de fondo sobre la vulneración de los derechos fundamentales incoados. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la

decisión de primera instancia mediante la que se negó el amparo por no encontrarse configurada la vulneración del derecho fundamental por las razones que procederán a exponerse: 1) Para el efecto, se tiene que la Sección Quinta en el fallo de tutela de primera instancia expuso que el momento en el cual se vincule el docente definirá el régimen pensional aplicable. Si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que rigen su situación. 2) Por lo anterior, le asiste la razón al juez de primera instancia y, por consiguiente, al tribunal accionado, toda vez que a esa fue la conclusión que arribó para determinar el régimen aplicable a la actora, sin que en ningún momento se haya desconocido que para definir la situación pensional de la actora era necesario acudir a las Leyes 91 de 1989, por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y 71 de 1988, por cuanto realizó aportes al sector público y privado. De ahí que no se configuró un defecto sustantivo. 3) Asimismo, para esta Sala resulta acertada la postura asumida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues si bien reconoció que las normas aplicables al caso eran las Leyes 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, también lo es que, de conformidad con la sentencia del 25 de abril de 2019, los factores a tener en

cuenta en la liquidación solamente son aquellos sobre los cuales se realizaron aportes. 4) Lo anterior no implica que por esa circunstancia se desconoció que la actora era beneficiaria de las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988 o mucho menos que las normas que le aplicaron fueron las contenidas en la Ley 100 de 1993, como parece entenderlo la accionante, pues la accionada reconoció expresamente que los docentes están excluidos de la aplicación de dicho cuerpo normativo. Sin embargo, como la actora solo efectuó aportes sobre el sueldo y la prima de vacaciones, en virtud del principio de sostenibilidad del sistema de seguridad social, concluyó que no había lugar a incluir en su pensión los factores salariales sobre los que no realizó aportes. 5) En cuanto al desconocimiento de precedente vale la pena aclarar que la posición de esta Corporación sentada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue reevaluada en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Corporación. En esa oportunidad se determinó que el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985. Ahora, de manera expresa, en la sentencia del 25 de abril de 20191 se modularon los efectos de aplicación en el tiempo, así: “se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa

como en vía judicial. En consecuencia, al tribunal le correspondía atenerse a lo dispuesto en esa decisión. En consecuencia, no se encuentran demostrados los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente alegados por la parte actora, razón por la que deberá confirmarse la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1°) Confírmase la decisión de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 4°) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01, exp. 093517, C.P, César Palomino Cortés. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.