CE-11001-03-15-000-2021-05354-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA EN EL SERVICIO POR

LESIONES SUFRIDAS A AUXILIAR BACHILLER CONSCRIPTO / DEFECTO FÁCTICO - No configuración / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración La Sala negará el amparo solicitado, por considerar que en la Sentencia enjuiciada no se configuró el defecto fáctico ni se desconoció el precedente jurisprudencial (…) En relación con el defecto fáctico, es preciso indicar que la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, tras considerar que no existió nexo causal entre el daño reclamado y la prestación del servicio militar. Dicha autoridad judicial adoptó esa decisión con fundamento en las pruebas que consideró relevantes para determinar si el daño sufrido por el señor [S.G.] era atribuible a la Policía Nacional, a saber, el Acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca No. 1122627142-6969 de 9 de noviembre de 2018, la calificación informativo administrativo prestacional por lesión No. 012/2014 del comandante del Departamento de Policía de Guaviare y la historia clínica de la atención prestada al señor [S.G.] por el Instituto Nacional de Cancerología – ESE, con fecha de ingreso de 11 de septiembre de 2014. (…) En relación con el desconocimiento del precedente judicial, la Sala advierte que la

parte accionante no cumplió con la carga de aportar la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que invocó como desconocida (ver pie de página 4), razón por la cual no se estudiará este defecto respecto de dicha providencia. Ahora, en relación con la Sentencias de 13 de mayo de 2015 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad. 17037 y T-11 de 2017 de la Corte Constitucional, la Sala no advierte su identidad fáctica, en la medida que los casos resueltos en dichas providencias analizaron el sufrimiento de trastornos mentales o psicóticos por conscriptos, mientras que, el caso del señor [S.G.] se trata del desarrollo de cáncer, concretamente, tumor osteogénico metastásico. (…) Al no configurarse los defectos alegados por la parte demandante, la Sala negará las súplicas de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05354-00(AC)

Actor: LUIS FERNANDO SUÁREZ GAMBOA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

TERCERA - SUBSECCIÓN C

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2021-05354-00

Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial/ Defecto fáctico/ Desconocimiento del precedente judicial Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la decisión de segunda instancia que revocó la sentencia primer grado y, en su lugar, negó las pretensiones dentro de un proceso de reparación directa por las lesiones sufridas por un conscripto, De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Luis Fernando Suárez Gamboa contra la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante

1. Luis Fernando Suárez Gamboa, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, buena fe,

salud, vida digna, acceso a la administración de justicia y “derecho sustancial que impone su prevalencia frente al derecho meramente formal o procedimental”, con ocasión de la Sentencia de 3 de marzo de 2021, dictada dentro del proceso de reparación directa No. 11001-33-36-0332015-00649-01.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “Que se acceda a esta ACCION DE AMPARO en aras porque garantice la defensa y estabilidad del ordenamiento jurídico, como de los derechos fundamentales que se estiman quebrantados a mi mandante, ordenando al Tribunal Administrativo De Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección “C”, modificar la decisión del 3 de marzo de 2021, mediante la cual se revocó la decisión del juez de primera instancia y, consecuentemente, dictar sentencia de reemplazo que confirme, conforme a los planteamientos hechos en la sentencia de primer grado, emitida el 8 de agosto de 2019, por el Juzgado 33

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 2 de 9

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Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C

Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 4. 1) El 28 de febrero de 2013, Luis Fernando Suárez Gamboa ingresó a prestar servicio militar obligatorio, como auxiliar de policía. 5. 2) El 30 de agosto de 2013, cuando el demandante se encontraba de servicio en la base de Miraflores – Guaviare, arrojaron una granada y, en reacción a ello, él corrió y sufrió una caída que le ocasionó un golpe en la rodilla con el fusil2. 6. 3) Afirmó que a pesar de lo anterior no se le dio incapacidad médica alguna y, por ende, se vio obligado a continuar con la prestación del servicio hasta enero de 2014, cuando se enteró que tenía cáncer en su rodilla que, posteriormente, provocó la amputación de su pierna izquierda e hizo metástasis en sus pulmones. 7. 4) El 16 de septiembre de 2015, la parte actora presentó demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se declarara responsable a la Policía Nacional por los perjuicios materiales e inmateriales causados, con ocasión de las lesiones que sufrió mientras prestaba el servicio militar obligatorio. 8. 5) Mediante Sentencia de 8 de agosto de 2019, el Juzgado 33

Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que, bajo el título de imputación de daño especial, declaró administrativamente responsable a la entidad demandada y la condenó al pago de indemnizaciones3. 9. 6) Dicha decisión fue apelada por la demandada y revocada, en

Sentencia de 3 de marzo de 2021, por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual, de conformidad con los dictámenes de las autoridades médico-laborales, concluyó que no existía nexo causal entre el daño antijurídico alegado – tumor osteogénico metastásico – y la caída en la prestación del servicio militar obligatorio, por tratarse de una enfermedad de origen común.

10. El fundamento de la vulneración radicó en que la Sentencia cuestionada incurrió en (1) Un defecto fáctico, el cual fundamentó en que el juez careció de apoyo probatorio para la aplicación del supuesto legal en que sustentó su decisión, ya que la entidad demandada no probó ni demostró ningún eximente de responsabilidad. 2 En relación con ese hecho, adujo que fue sometido a desarrollar labores militares que implicaban mayor riesgo y peligrosidad y que distaban de las contenidas en los artículos 13 de la Ley 48 de 1993 y 18 del Decreto 2853 de 1991 para los auxiliares de policía. 3 “2.1. Por concepto de perjuicios morales a favor del señor LUIS FERNANDO SUAREZ GAMBOA, el valor equivalente en moneda legal colombiana, a CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 2.2. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor LUIS FERNANDO SUAREZ GAMBOA, la suma de DOSCIENTOS OCHEI\ITA Y DOS MILLONES

OCHOCIENTOS TRES MIL NOVENTA Y SEIS PESOS ($282.803.096,oo) M/CTE. 2.3. Por concepto de perjuicios a la salud a favor del señor LUIS FERNANDO SUAREZ GAMBOA, el valor equivalente en moneda legal colombiana, a CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia”. 3 de 9

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Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 11. 2) Un desconocimiento del precedente judicial que sostiene que cuando un conscripto, como en el presente caso, haya sido declarado apto y admitido para prestar servicio militar obligatorio, afectados incluso por algunas enfermedades preexistentes no observadas y reconocidas por las autoridades médicas respectivas, el Estado, en su condición de garante, se hace responsable de la guarda, protección y salud de aquel, bajo el título de imputación objetiva4. Por lo que, a juicio del demandante,

(se trascribe) “no podrá negarse la concurrencia o existencia de aquel nexo causal, entre la prestación del servicio militar obligatorio y los daños que durante la prestación puedan presentársele”. 12. 3) Una violación manifiesta del debido proceso por (se trascribe): “(…) inadvertir la omisión o conducta negligente, por falta de diligencia y en contravía con la carga dinámica de la prueba, de haber obtenido oportunamente, con destino al acervo probatorio, por parte de la entidad

demandada, el procedimiento evaluativo y consiguientemente la emisión de la respectiva acta médico laboral militar que enriqueciera aún más, no obstante la objetividad y evidencia que presentan otros medios probatorios”. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros5

13. El Juzgado 33 Administrativo de Bogotá hizo un recuento de las actuaciones que se adelantaron en el proceso ordinario y adujo que la inconformidad del demandante era respecto a la providencia proferida por el superior, quien revocó su decisión. Bajo ese argumento, solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela.

14. La Policía Nacional afirmó que el Tribunal demandado explicó las razones para desestimar las pretensiones, a saber, la inexistencia de la estructuración del nexo de causalidad para endilgar responsabilidad, dado el origen de la enfermedad, por lo que, a su juicio, no incurrió en ninguna vulneración de derecho fundamentales, no valoró de manera arbitraria, irracional y/o caprichosa el acervo probatorio ni desconoció el precedente del Consejo de Estado sobre la imputabilidad del daño.

15. Adicionalmente, sostuvo que la tutela de la referencia era improcedente como mecanismo transitorio de protección, por la inexistencia de un perjuicio irremediable, (se trascribe) “máxime cuando en la actualidad percibe una mesada por concepto de pensión de invalidez”.

En consecuencia, solicitó la denegación de las súplicas del demandante. 4 Al respecto citó la Sentencia de 14 de noviembre de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radicado No. 11001-33-36-035-2013-005202-00, la Sentencia T-11 de 2017 de la Corte Constitucional, la Sentencia

de la Sección Tercera del Consejo de Estado con radicado No. 17037. 5 Mediante Auto de 19 de agosto de 2021, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado a la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, (3) vincular, en calidad de terceros, al Juzgado 33 Administrativo de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 4 de 9

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Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________

16. La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestiones previas. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales. 2.5. Conclusión. 2.1. Cuestiones previas

17. Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá, la Sala la despachará desfavorablemente, en la medida que dicha autoridad judicial decidió, en primera instancia, el proceso ordinario de de reparación directa No. 11001-33-36-033-201500649-01, que culminó con la Sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma interés sobre lo que se decida en el asunto de la referencia.

18. En atención a que la parte actora alegó una violación manifiesta del derecho al debido proceso porque, según ella, el Tribunal inadvirtió que la entidad demandada en el proceso ordinario – Policía Nacional – omitió aportar, con destino al acervo probatorio, el procedimiento evaluativo y el acta médico laboral militar, la Sala procederá a estudiar tal reparo en el defecto fáctico alegado, por considerar que guarda relación directa con el tema probatorio. 2.2. Fijación de la controversia

19. Corresponde establecer, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juez de segunda instancia, incurrió en (1) un defecto fáctico por la presunta carencia de apoyo probatorio en su decisión, (2) un desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales citados sobre la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por conscriptos6. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7

20. La Sala advierte que, se cumplieron los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz, que permita a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. Hubo un 6 Supra. Nota al pie 4 7 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la

Sentencia T-066 de 2019. 5 de 9

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Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (6/4/2021) y la de interposición de la presente acción de tutela (13/8/2021). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con la Sentencia de segunda instancia en el marco de un proceso de reparación directa. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos.

21. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de las garantías fundamentales de la parte demandante con ocasión de una providencia judicial, respecto de la cual se alegó la configuración del defecto fáctico y el desconocimiento del precedente. Aunado a ello, no se advierte que se trate de la reiteración de los argumentos planteados en el proceso ordinario, ni que la parte pretenda obtener que su pleito tenga una instancia adicional. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales

22. La Sala negará el amparo solicitado, por considerar que en la Sentencia enjuiciada no se configuró el defecto fáctico ni se desconoció el precedente jurisprudencial, como pasa a explicarse.

23. En relación con el defecto fáctico, es preciso indicar que la

Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, tras considerar que no existió nexo causal entre el daño reclamado y la prestación del servicio militar. Dicha autoridad judicial adoptó esa decisión con fundamento en las pruebas que consideró relevantes para determinar si el daño sufrido por el señor Suárez Gamboa era atribuible a la Policía Nacional, a saber, el Acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca No. 11226271426969 de 9 de noviembre de 2018, la calificación informativo administrativo prestacional por lesión No. 012/2014 del comandante del Departamento de Policía de Guaviare y la historia clínica de la atención prestada al señor Suárez Gamboa por el Instituto Nacional de Cancerología – ESE, con fecha de ingreso de 11 de septiembre de 2014.

24. Respecto de los referidos medios de convicción, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que (se trascribe): “Lo cierto es que de la realidad probatoria, se constata que la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del 100% del joven LUIS FERNANDO SUÁREZ GAMBOA, acaecida durante la prestación de su servicio militar obligatorio, no se produjo por causa y razón del mismo, ya que deriva de tumor osteogénico metastásico, patología calificada por la Junta Regional de Calificación de 6 de 9

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05354-00

Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C

Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ Invalidez de Bogotá y Cundinamarca como enfermedad de origen común

(…). De modo que la caída del 30 de agosto de 2013, que sustenta la tesis de la demanda, y fue informada por el accionante meses después a efectos que se emitirá el Informe Administrativo por Lesiones correspondiente, (pronunciamiento que no fue emitido bajo la consideración que no se contaba con los elementos suficientes para determinar el origen de la lesión), no resulta ser la causa del tumor osteogénico metastásico (…).

25. De lo anterior, se evidencia que, contrario a lo manifestado por la parte actora, la decisión del Tribunal demandado sí contó con apoyo o respaldo probatorio.

26. Sobre el defecto fáctico, se precisa que el mismo no se estructura por el hecho de que la Policía Nacional, dentro del proceso ordinario, no haya probado ningún eximente de responsabilidad, comoquiera que estos son medios de defensa en los casos en que, configurada la responsabilidad, el demandado se exime de ella. De tal manera que la falta de demostración de un eximente, en el caso concreto, no conlleva, como lo cree el actor, a que se acredite la responsabilidad que no se dio por inexistencia de nexo causal.

27. Tampoco se estructura este defecto por el hecho de que la Policía Nacional no haya aportado, al acervo probatorio del proceso ordinario, el procedimiento evaluativo y el acta médico laboral militar, a pesar de que el acta se decretó en audiencia inicial de 6 de octubre de 2017, ya que en

esa misma diligencia se precisó (se trascribe) “La prueba será valorada únicamente si es allegada por la parte demandante con anterioridad a que se realice la Junta Regional de Calificación de Invalidez (que fue ordenada como prueba pericial)”, es más, en la audiencia de pruebas realizada el 29 de abril de 2019, el juzgador de primera instancia señaló (se trascribe) “Tal documental no fue aportada y tampoco la parte actora demostró las actuaciones tendientes a la obtención de la prueba, diferentes a un memorial remitido hasta el 22 de abril de 2019”.

28. Así las cosas, la Sala da cuenta que la carga de la prueba respecto del documento aludido no solo atañó al demandado. En todo caso, se evidencia que su ausencia no resultó relevante ni trascendental para el caso, comoquiera que el juez lo resolvió con base en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca y, a partir de este, comprobó el daño y, además concluyó que no existía nexo causal. 29. 2) En relación con el desconocimiento del precedente judicial, la Sala advierte que la parte accionante no cumplió con la carga de aportar la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que invocó 7 de 9

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Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ como desconocida (ver pie de página 4), razón por la cual no se estudiará

este defecto respecto de dicha providencia.

30. Ahora, en relación con la Sentencias de 13 de mayo de 2015 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad. 17037 y T-11 de 2017 de la Corte Constitucional, la Sala no advierte su identidad fáctica, en la medida que los casos resueltos en dichas providencias analizaron el sufrimiento de trastornos mentales o psicóticos por conscriptos, mientras que, el caso del señor Suárez Gamboa se trata del desarrollo de cáncer, concretamente, tumor osteogénico metastásico.

31. Por lo anterior, no es posible afirmar que se desconoció el precedente, en los términos planteados por la parte actora, máxime cuando la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que (se trascribe): “(…) el Consejo de Estado, ha precisado que, no todo daño sufrido por quien presta el servicio militar obligatorio es imputable de manera automática a la Administración pública, y sólo lo serán aquellos que le sean atribuibles en el plano fáctico y jurídico, y puntualiza que, habrá que reparar las lesiones antijurídicas que tengan causa en el plano fáctico en la prestación del servicio militar, cuando deriven de su prestación directa o indirecta, y se pueda constatar la existencia de un título jurídico de imputación que le brinda fundamento a la responsabilidad. De forma que solo se libera, si opera una causa extraña sin nexo con el servicio, o si la parte demandante no logra establecer la relación fáctica o imputación entre el daño y el servicio militar

obligatorio [Sentencia de 14 de septiembre de 2011, rad. 05001-23-31-0002007-00139-01(38222) y Sentencia de 26 de marzo de 2014, rad. 41000-23-31000-1998-10792-02(34113)”. 2.5. Conclusión

32. Al no configurarse los defectos alegados por la parte demandante, la Sala negará las súplicas de la acción de tutela.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Juzgado 33

Administrativo de Bogotá, por la razón expuesta en la parte motiva.

SEGUNDO: NEGAR el amparo solicitado por Luis Fernando Suárez Gamboa, por las razones expuestas en esta providencia. 8 de 9

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05354-00

Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin8.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 8 secgeneral@consejodeestado.gov.co. 9 de 9