CE-11001-03-15-000-2021-05356-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DEL

DEFECTO SUSTANTIVO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL - Vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 / PRIMA DE ANTIGUEDAD - Hace parte del ingreso base de liquidación [L]a Sala advierte que (…) el argumento expuesto por el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente, toda vez que, tanto el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como la jurisprudencia de la Sección Segunda -entre ellas la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019-, han establecido que la prima de antigüedad sí hacía parte del ingreso base de liquidación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. (…) el tribunal ad quem, al desarrollar el caso concreto, no indicó cuáles eran los factores salariales que el demandante pretendía que le fueran reconocidos en su reliquidación pensional, sino que se limitó a hacer un análisis genérico de la jurisprudencia y concluir que “los emolumentos” solicitados no estaban enlistados en la normativa, cuando, se reitera, la Ley 62 de 1985 prescribía que la prima de antigüedad sí era un factor a tener en cuenta en el IBL.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL - Vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 / PRIMA DE ANTIGUEDAD - Inexistencia de criterio unificado [S]e advierte que en la Sección Segunda del Consejo de Estado han existido criterios dispares en cuanto a la posibilidad de reconocer o no la prima de antigüedad cuando ha sido creada por una autoridad sin competencia para ello -la divergencia se ha presentado en cuanto a la procedencia y no frente a si hace parte o no del IBL-. La primera postura niega la posibilidad de reconocer la prima de antigüedad cuando es creada por un ente territorial, toda vez que no tiene competencia para crear factores salariales ni prestacionales, pues dicha función se encuentra reservada al Congreso de la República (…) La otra postura, sostiene que los ciudadanos sí tienen derecho al reconocimiento de la prima de antigüedad a pesar de ser creada por una autoridad territorial, dada la relación que debe existir entre lo aportado y lo que se le retorna al afiliado -contribución bipartita-: (…) En virtud de la anterior dicotomía, se advierte que no le es dable al juez de tutela tomar partido por alguna de las posturas señaladas en precedencia, hacerlo implicaría inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural y desdibujaría la finalidad de la acción constitucional FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., septiembre veinticuatro (24) de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05356-00(AC)

Actor: OSCAR ESPEJO LÁZARO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala se pronuncia, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Oscar Espejo Lázaro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Por escrito presentado el 16 de agosto de 2021, el señor Oscar Espejo Lázaro instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, derecho de defensa, igualdad y “estado social de derecho -seguridad jurídica”.

2. Hechos El accionante manifestó que una vez cumplió con los requisitos de edad y tiempo solicitó la pensión de jubilación, la que fue reconocida mediante Resolución número 00089 del 14 de febrero de 2017 por el secretario de Educación Municipal de Valledupar.

En la mencionada Resolución se indicó “que la mesada pensional corresponde al 75% (…) del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status”; sin embargo, no se incluyeron la prima de navidad,

antigüedad y de servicios como factores salariales. En virtud de lo anterior, el accionante promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la reliquidación de la pensión, en busca de que se incluyera la prima de antigüedad y otros factores salariales. En primera instancia, se advirtió que el accionante sí devengaba la prima de antigüedad pero que no podía incluirse porque fue “creada por un ente territorial”, decisión que fue apelada por el accionante y confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar.

3. Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora indicó que el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció el precedente judicial contenido en el fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferido el 9 de mayo de 2019, bajo el radicado 11001-03-15-000-201803933-01, en el que se dispuso que la prima de antigüedad debe incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación.

Advirtió que la decisión cuestionada incurrió en un defecto fáctico, toda vez que en el expediente no obraba ninguna prueba o documento que demostrara que la prima de antigüedad fue creada por una autoridad municipal; un defecto sustantivo, porque fue la ley la que “le da a la prima de antigüedad el carácter de factor salarial para pensión”. Finalmente, que existió una violación del artículo 29 de la Constitución Política, porque al haber devengado la prima de antigüedad “ello da lugar a que se le tenga como factor salarial para pensión”. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se

transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): Señor Magistrado, respetuosamente pido el amparo constitucional de los derechos: Acceso a la justicia, debido proceso, a la defensa, protección del estado social de derecho, derecho a la igualdad, mínimo vital, derecho adquirido, entre otros, porque me encuentro ad-portas de padecer o sufrir un daño inminente e irreparable, contra el cual NO existe otro mecanismo de defensa, al tener que devengar pensión menguada que lesiona el mínimo vital. En consecuencia, con el respeto de costumbre, solicito que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque o deje sin efecto la sentencia adiada quince (15) de julio de 2021, proferida en el proceso RAD: 20001-33-33-002-2016-00179-01. Demandante: OSCAR ESPEJO LÁZARO.

Demandado: Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(esta sentencia fue notificada por medio electrónico el día 19 de julio de 2021. Ordenar que se emita una nueva sentencia en la cual se disponga adicionar la prima de antigüedad como factor salarial para reliquidación de mi pensión (destacado del original). 4.- La oposición 4.1. Mediante auto del 18 de agosto de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Cesar, se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero interesado en el proceso y se le comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

4.2. El Tribunal Administrativo del Cesar sostuvo que la decisión cuestionada se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, por cuanto “los emolumentos no incluidos no cumplían el requisito de encontrarse enlistado en la norma que regula los factores a reconocer”. 4.3. La Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos

fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas

otras providencias. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del

contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4.

2. Caso concreto En el presente asunto, la parte actora pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 22 de julio de 2021, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

La decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar se apoyó en el siguiente razonamiento (se transcribe de forma literal): Del asunto, se desprende que existe una pensión reconocida a favor del hoy demandante, cuyo monto es discutido por la actora en razón a que –a su juiciono se incluyó la totalidad de factores percibidos y no se hizo de conformidad con el ultimo año de servicios (…). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. En sentir del H. Consejo de Estado, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado articulo 1º de la Ley 62 de 1985. Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Ello, sin embargo, no es el único requisito, pues además debe haberse efectivamente cotizado con respecto a los mismos, situación que en casos como el actual, necesita una prueba al interior del proceso. (…) Sin embargo, tal criterio, a juicio del mismo órgano de cierre, no es aplicable a los docentes; en efecto, en providencia de unificación de abril de 2019 el H. Consejo de Estado precisó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia. Tampoco se trata de problemas

jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió́ el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de

1985. Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó́ un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 20105 . (…) Así entonces, es claro que el criterio expuesto por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo guarda similitud con la providencia de unificación de agosto de 2018, en tanto se refiere a la taxatividad de los factores a reconocer y la prueba de la efectiva cotización sobre los mismos.

A la luz de la providencia de unificación ya referenciada, el examen de la procedencia de la reliquidación no puede obedecer simplemente a la verificación del contenido de la certificación de factores que usualmente es aportada con la demanda y en otras oportunidades es recaudada a través del 5 Original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero

Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá́ D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. proceso, pues ello debe contraponerse con los factores establecidos por la normatividad aplicable al caso, en el entendido que debe cumplirse con dos condiciones, a saber: (i) que haya cotizado efectivamente sobre dicho factor; y

(ii) que este se encuentre enlistado en la Ley. En el caso que nos ocupa, es evidente que los emolumentos no incluidos no cumplen con el requisito de encontrarse enlistados en la norma que regula los factores a reconocer, de suerte que bien hizo el Despacho de origen al desestimar su reconocimiento como factor a incluir en la reliquidación. Así las cosas, se observa que el Tribunal Administrativo del Cesar realizó un recuento jurisprudencial sobre la forma en que se debía liquidar las pensiones de los empleados públicos y los docentes oficiales, con fundamento en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019. En virtud de lo anterior, el mencionado cuerpo colegiado sostuvo que debían cumplirse dos requisitos para que un factor sea incluido en el ingreso base de liquidación, a saber: i) que estuviera enlistado en la ley y ii) que se hubiera cotizado efectivamente; luego de dicho análisis, concluyó que los emolumentos solicitados no estaban incluidos en la norma. En ese orden de ideas, resulta importante aclarar que el señor Oscar Espejo

Lázaro era un docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda, en su ingreso base de liquidación solo podían incluirse los factores previstos en la Ley 62 de 1985. Bajo ese contexto, se advierte que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 prescribía que los factores que componían el ingreso base de liquidación para los docentes oficiales eran: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (se destaca). En la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, se advirtió sobre los factores que conforman el

ingreso base de liquidación de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 que: En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio6 (negrilla del original). En esa misma línea, recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, al conocer un caso con similitudes tanto fácticas como jurídicas con el presente asunto, sostuvo que: Además, vale decir que, de acuerdo con las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, la prima de antigüedad sí es un factor computable para la pensión de jubilación, incluso, independientemente de la fecha de vinculación del docente, en tanto está prevista tanto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como en el Decreto 1158 de 1994. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de

unificación del 25 de abril de 2019, radicado 2015-00569-01 (0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, M.P. César Palomino Cortés; igualmente, las sentencias del 9 de marzo de 2017, radicado 2237-2014 M.P. César Palomino Cortés y la sentencia del 28 de enero de 2021, radicado 3977-19, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez señalan que la prima de antigüedad hace parte del IBL: Las normas transcritas sientan como principio que las pensiones se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes y con ese fin enlista la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En ese sentido, resulta claro para la Sala que la decisión de 29 de abril de 2021 no se encuentra motivada, en tanto, pese a que en ella se hizo referencia a las reglas jurisprudenciales vigentes, estas no fueron analizadas a la luz de los presupuestos específicos del asunto particular, pues se concluyó que ninguno de los factores reclamados estaban enlistados en la ley, sin mencionarlos ni efectuar reflexión alguna que justificara excluir la prima de antigüedad que, se repite, sí hace parte del IBL pensional, de acuerdo con la postura del Consejo de Estado y que fue el argumento central del recurso de apelación7 (se destaca).

En ese orden de ideas, la Sala advierte que de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial señalado con anterioridad, el argumento expuesto por el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente, toda vez que, tanto el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 como la jurisprudencia de la Sección Segunda -entre ellas la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019-, han establecido que la prima de antigüedad sí hacía parte del ingreso base de liquidación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Le llama la atención a la Sala que el tribunal ad quem, al desarrollar el caso concreto, no indicó cuáles eran los factores salariales que el demandante pretendía que le fueran reconocidos en su reliquidación pensional, sino que se limitó a hacer un análisis genérico de la jurisprudencia y concluir que “los emolumentos” solicitados no estaban enlistados en la normativa, cuando, se reitera, la Ley 62 de 1985 prescribía que la prima de antigüedad sí era un factor a tener en cuenta en el IBL. Así las cosas, la Sala considera importante analizar la jurisprudencia de la Sección Segunda en aras de determinar si el juez ordinario solo contaba con una decisión posible -caso en el que no existiría violación de los derechos fundamentales del 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 2021-03423-00 (AC), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. actor a pesar del yerro expuestoo si por el contario existían varias opciones

disponibles -caso en el que se deberá amparar-. De entrada, se advierte que en la Sección Segunda del Consejo de Estado han existido criterios dispares en cuanto a la posibilidad de reconocer o no la prima de antigüedad cuando ha sido creada por una autoridad sin competencia para ello -la divergencia se ha presentado en cuanto a la procedencia y no frente a si hace parte o no del IBL-. La primera postura niega la posibilidad de reconocer la prima de antigüedad cuando es creada por un ente territorial, toda vez que no tiene competencia para crear factores salariales ni prestacionales, pues dicha función se encuentra reservada al Congreso de la República8: Finalmente, conviene señalar que aunque se admitiera la regla jurisprudencial aplicada por el juez de primera instancia para ordenar la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, es menester tener en cuenta que las primas de antigüedad y de bonificación, no podrían ser incluidas en el ingreso base de liquidación pensional, pues son emolumentos creados por autoridades territoriales, quienes no tienen la competencia para hacerlo, tal y como lo sostuvo el a quo9 (se destaca). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia acumulada del 12 de abril de 2018, radicados 1231-14 y 0091-12, M.P. William Hernández Gómez; esa postura se reiteró en la sentencia del 8 de octubre de 2020, radicado 4941-14, César Palomino Cortés, oportunidad en la que se manifestó que:

La Sala considera que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas de antigüedad y especialización, toda vez que conforme se acreditó, dichos factores fueron creados por el Acuerdo 5 de 1970, expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, que carecía de competencia para fijar este tipo de emolumentos, pues se arrogó facultades que estaban reservadas, por aquella época, al Congreso, según lo preveía el artículo 11 del Acto Legislativo 1 del 12 de diciembre de 1968, que modificó el artículo 76 de la Constitución de 1886. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2019, radicado 2394-17, M.P. William Hernández Gómez. La otra postura, sostiene que los ciudadanos sí tienen derecho al reconocimiento de la prima de antigüedad a pesar de ser creada por una autoridad territorial, dada la relación que debe existir entre lo aportado y lo que se le retorna al afiliadocontribución bipartita-: Ahora bien, la demandante discute la no inclusión de la prima de antigüedad en el IBL de su pensión pese a que se trata de uno de los factores regulados por las Leyes 33 y 62 de 1985. Sobre el particular, el tribunal consideró que el citado factor no podía ser incluido dado que le fue cancelado en virtud del Acuerdo 013 de 1983 del Concejo de Valledupar sin competencia constitucional y legal para ello; y que dicho acto administrativo había sido declarado nulo por esta jurisdicción en sentencia de 13 de marzo de 2013.

Sobre el particular, esta Corporación en recientes providencias de esta Subsección ha sostenido que en el caso de la prima de antigüedad de creación por entidades territoriales puede computarse siempre que se demuestre que sobre la misma se realizaron los descuentos para pensión (…). Por consiguiente, la prima de antigüedad devengada por la demandante sí debe incluirse como factor de liquidación de su mesada pensional ya que, en términos de esta subsección, «la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado»10 (se destaca). En ese mismo sentido, la sentencia del 18 de marzo de 2021 sostuvo que: Así las cosas, con independencia de las consideraciones que se realizaron respecto al Acuerdo que dio origen a la “prima de antigüedad”, está acreditado en el plenario que el accionante recibió dicho factor durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento relacionado ut supra, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por consiguiente, pese a que el Tribunal determinó que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada del señor RUBÉN MANUEL VILLAZÓN BOLAÑO eran el sueldo básico promedio y la prima de vacaciones –incluida por la administración–, omitió que el accionante sí efectuó cotizaciones sobre la prima de antigüedad, motivo por el cual negó todas la pretensiones de la demanda. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 8 de

abril de 2021, radicado 5219-19, M.P. William Hernández Gómez. En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 300 del 9 de junio de 2014, la entidad demandada deberá adicionar a los factores que ya incluyó –salario básico y prima de vacaciones–, la prima de antigüedad, ya que de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado11 (negrilla del original). En virtud de la anterior dicotomía, se advierte que no le es dable al juez de tutela tomar partido por alguna de las posturas señaladas en precedencia, hacerlo implicaría