CE-11001-03-15-000-2021-05377-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE

LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / AUSENCIA DE CARGA

ARGUMENTATIVA / IMPROCEDENCIA DE LA TERCERA INSTANCIA /

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

[L]a Sala observa que estos tienen relación entre sí, pues en general se refieren a que el Tribunal Administrativo Chocó, profirió un fallo que desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y el constitucional. (…) el señor [O.S.] indicó que la autoridad cuestionada, en primer lugar, desconoció el precedente jurisprudencial de esta Corporación en el que se determina cuándo un cargo es de libre nombramiento y remoción y, en segundo lugar, no tuvo en cuenta el precedente constitucional, en el que la Corte Constitucional “ha establecido que, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción, las funciones esencialmente administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni su fundamento es intuito personae, debido al alto nivel de confianza que implica el desarrollo del cargo”, como sucede en su caso conforme a las funciones que desempeña. Respecto del último enlistó varias sentencias y citó algunos apartes relacionados con la prohibición de retroceso en materia laboral especialmente en asuntos de seguridad social o modificaciones a los beneficios

laborales (…) Conforme a lo expuesto, la Sala observa que el tutelante se limitó a manifestar una consideración general, pero no explicó, en concreto, de qué forma el Tribunal Administrativo de Chocó, con los argumentos que expuso para sustentar su decisión, sin traer, para ello, una regla vinculante que hubiera sido proferida por el Consejo de Estado en tanto tribunal de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, ni tampoco trajo fallos, con similitud en los presupuestas fácticos y jurídicos, en el sentido en el que reclama. Asimismo, tampoco indicó el precedente constitucional o la regla desconocida por la autoridad cuestionada, relacionada directamente con los derechos fundamentales del proceso ordinario. Por esta razón, este cargo no supera el requisito de suficiencia en la exposición de los hechos y argumentos que sustentan la violación iusfundamental alegada, lo que no permite realizar un estudio de procedibilidad en relación con el requisito de relevancia constitucional. En este contexto, la Sala advierte que la pretensión del accionante va encaminada a que, el juez de amparo haga una nueva revisión del asunto, a partir de sus propias consideraciones como si se tratara de una instancia adicional. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Subsección declarará improcedente la solicitud de amparo, con base en las razones consignadas en este proveído.

ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADDecreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL

• Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA - Sentencia C-543

de 1992 / DERECHO LEGISLADO - Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05377-00(AC)

Actor: FABIO ANTONIO ORTIZ SANTOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela incoada por Fabio Antonio Ortiz Santos en contra del Tribunal Administrativo de Chocó.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Fabio Antonio Ortiz Santos en nombre propio, presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de progresividad y el desconocimiento del principio de seguridad jurídica, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Chocó, con ocasión de la sentencia número 16 del 19 de febrero de 2021, proferida por la autoridad cuestionada, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 27-001-33-33-002-2015-0042600/01.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co 1.2. Hechos 1.2.1. Fabio Antonio Ortiz Santos mediante apoderado judicial, formuló demanda de nulidad y restablecimiento de derecho ante la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa de Chocó1, orientada a obtener la nulidad de la Resolución número 0265 del 16 de marzo de 20152, expedida por el Director de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó – CODECHOCÓ, en el que dicha entidad lo declaró insubsistente en el cargo de Técnico Operativo Código

3132 Grado 10. 1.2.2. El proceso fue conocido en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que, mediante sentencia número 114 del 18 de agosto de 20173, declaró la nulidad de la Resolución número 0265 del 16 de marzo de 2015 y ordenó a la entidad demandada a reincorporar al demandante, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, entre otros. 1.2.3. Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación4, solicitando que fuera revocada y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda. El recurso fue desatado por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó por medio de sentencia número 16 del 19 de febrero de 2021, que revocó la sentencia de primera instancia5. Al respecto dicha autoridad indicó: 1.2.3.1. El Consejo de Estado ha dicho que6, “los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación” por lo que, “cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad”. 1.2.3.2. En relación con los límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, dicha Corporación en la misma providencia, sostuvo7: “(…) es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección

de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.°, contempla (sic)la facultad discrecional de remover a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. 1 La demanda fue promovida en contra de La Nación, Ministerio de Ambiente y la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó – CODECHOCÓ. 2 Páginas 148 y 149 del archivo electrónico identificado con certificado 7E3141BEE91FA2D5 54A2EB7EB5543F58

EC4CA6B6A6C5B317 1DDE153D2A2AA525.

3 Páginas 259 a 273 del archivo electrónico identificado con certificado 7E3141BEE91FA2D5 54A2EB7EB5543F58 EC4CA6B6A6C5B317 1DDE153D2A2AA525. 4 El apoderado de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó – CODECHOCÓ. Páginas 276 a 322 del archivo electrónico identificado con certificado 7E3141BEE91FA2D5 54A2EB7EB5543F58 EC4CA6B6A6C5B317 1DDE153D2A2AA525. 5 Archivo electrónico identificado con certificado A220F2435D0E9A16 0187C1AA44EF3C1A 265E0CA3D394C9C6 A93344AA77C5A243. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de noviembre de 2018 proferida para el radicado

número 05001-23-33-000-2013-01754-01 (4450-16). 7 Página 11 del documento que contiene la sentencia de segunda instancia objeto de tutela, identificado con certificado A220F2435D0E9A16 0187C1AA44EF3C1A 265E0CA3D394C9C6 A93344AA77C5A243. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad. En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Asimismo, la Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado

de libre nombramiento y remoción, deber ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio. Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser <<adecuada>> a los fines de la norma que la autoriza, y <<proporcional>> a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la <<razonabilidad>>”8. 1.2.3.3. En la misma providencia, el Consejo de Estado indicó que9, “el artículo 125 Superior señala que, si bien la regla general es que los empleos de las entidades públicas deber ser de carrera administrativa, el ordenamiento laboral colombiano también consagra por excepción, la categoría de libre nombramiento y remoción, cuyos empleados pueden ser declarados insubsistentes sin necesidad de motivación del acto administrativo, siempre que atienda las necesidades del buen servicio”. Asimismo, sostuvo que “la demostración de la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma”. 1.2.3.4. Con las pruebas allegadas al proceso, quedó acreditado que el señor Ortiz

Santos: i) fue nombrado mediante Resolución No. 1683 del 29 de octubre de 2009, en el cargo de libre nombramiento y remoción como Técnico Operativo Código 3132

Grado 10, ii) mediante Resolución No. 00265 de 2015 fue declarado insubsistente, y iii) tanto el acto de vinculación como el de desvinculación, claramente hacen mención, que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción. 1.2.3.5. El hecho de que el señor Ortiz Santos, hubiese estado vinculado con la entidad demandada, sin haber tenido llamado de atención y con un excelente desempeño, no le daba fuero de estabilidad. Tampoco fue acreditado que el servicio 8 Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 9 Página 14 del documento que contiene la sentencia de segunda instancia objeto de tutela, identificado con certificado A220F2435D0E9A16 0187C1AA44EF3C1A 265E0CA3D394C9C6 A93344AA77C5A243. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co hubiera sufrido desmejora, por el contrario, cumplió con los requisitos para el respectivo cargo, conforme a lo probado. 1.2.3.6. La Resolución No. 0265 del 16 de marzo de 2015, proferida por el Director de la entidad demandada, por medio de la cual se declara insubsistencia, fue emitida

en virtud de la facultad consagrada en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, por lo que se entiende que la administración municipal, actuó en debida forma. 1.2.3.7. Con las pruebas allegadas por la entidad demandada, quedó acreditado que, al interior de esta, luego de un proceso de modificación de la planta global de personal, producto del Acuerdo No. 008 del 29 de septiembre del 2009 expedido por el Consejo Directivo de la entidad, en concordancia con la Resolución No. 1446 del 9 de octubre de 200910, el cargo de Técnico Operativo 3132 Grado 10, es de libre nombramiento y remoción. Actos administrativos respecto de los cuales no hay pruebas de que hubiesen sido declarados nulos o demandados ante la jurisdicción, por lo que gozan de vigencia y de legalidad. Así, no se demostró que la decisión de desvinculación del señor Ortiz Santos, obedeció a motivos de índole personal o que se desbordó la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional o que obedeció a fines distintos al buen servicio. 1.2.3.8. La parte demandante no cumplió con la carga de probar los supuestos fácticos que relató, tal como lo ordena el artículo 167 del Código General del Proceso y como lo ha reiterado el Consejo de Estado11. 1.3. Pretensiones de tutela Fabio Antonio Ortiz Santos, en su escrito de tutela pidió12: i) amparo de sus derechos “al debido proceso, acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de progresividad, y el desconocimiento del principio de seguridad jurídica,

acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad ante la ley”; y ii) que se dejara sin efecto las sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Chocó, el 19 de febrero de 2021, y que, en ese sentido, se ordenara al Tribunal Administrativo de Chocó, que “profiera nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela”. 1.4. Argumentos de la solicitud de tutela Fabio Antonio Ortiz Santos indicó que la providencia proferida por la autoridad cuestionada es violatoria de sus garantías fundamentales, puesto que incurrió en varios defectos. Para sustentar sus afirmaciones, planteó varios argumentos y defectos que la Sala resume a continuación: 1.4.1. La autoridad cuestionada incurrió en un defecto sustantivo ya que desconoció el alcance dado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, respecto a determinar cuándo un cargo es de libre nombramiento y remoción. 10 Página 20 del documento que contiene la sentencia de segunda instancia objeto de tutela, identificado con certificado A220F2435D0E9A16 0187C1AA44EF3C1A 265E0CA3D394C9C6 A93344AA77C5A243. “Por la cual se distribuyen los cargos de la planta Global de CODECHOCÓ”. 11 Al respecto la autoridad cuestionada citó algunos apartes de la Sentencia del 27 de agosto de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado 23001-23-31-000-2010-00176-01(4415-18). 12 Página 16 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, identificado con certificado 7BBBDD5A984D5C60

39C24D0DBCE0E15C B5FC432B49A90FF5 588A3FEB22E20176.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co Indicó que de acuerdo a las funciones encomendadas y al “Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la Planta de Personal de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible de Chocó – CODECHOCÓ”, era evidente que su cargo no tenía las características de un cargo de dirección, confianza y manejo, ni el ejercicio directo de funciones de dirección u orientación institucional. Al respecto sostuvo que el propósito principal de su empleo era “Hacer vigilancia y control a los recursos naturales y del ambiente, garantizando en su zona de trabajo la conservación, aprovechamiento, movilización, procesamiento y comercialización adecuada (sic) los mismos (sic), de acuerdo con los procedimientos establecidos por la Corporación, al Plan de Acción de la Regional, las normas vigentes y las disposiciones del Coordinador Regional (…)”13. Por lo expuesto, al no ser el cargo desempeñado de confianza y manejo para en consecuencia catalogarlo como de libre nombramiento y remoción, el acto de su desvinculación debía ser motivado. 1.4.2. La autoridad cuestionada incurrió en un desconocimiento del precedente constitucional, pues sostuvo que, la Corte Constitucional “ha establecido que, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción, las funciones esencialmente administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una

función de dirección política ni su fundamento es intuito personae, debido al alto nivel de confianza que implica el desarrollo del cargo. De allí que el Legislador al crear o determinar empleos públicos que se ubiquen en tal régimen, deba tener en cuenta este aspecto para no sobrepasar su órbita de competencia configurativa”14. Al respecto, sostuvo que la sentencia C-161 de 2003, se refirió a que el examen constitucional para determinar cuándo un cargo puede ser catalogado de libre nombramiento y remoción, debe partir de un criterio plural de evaluación del contenido de la norma estudiada, y citó15: “(i) el criterio subjetivo de confianza cualificada, que se relaciona con aquellos empleos en los cuales la confianza es necesaria, en cuanto quien desarrolla la labor tiene a su cargo responsabilidades de dirección, manejo, conducción de políticas o directrices institucionales, por cuanto las funciones a realizar demandan un mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple; (ii) el criterio objetivo funcional o material, que refiere a que (sic) el Legislador, para efectos de fijar una clasificación de empleos, puede hacer una remisión al contenido de las funciones atribuidas expresamente por la Constitución, la ley o el reglamento; en ese sentido, cuando se trata de funciones de dirección, conducción o manejo institucional es viable catalogar el empleo de libre nombramiento y remoción; y, (iii) el criterio orgánico, el cual impone efectuar la respectiva clasificación de los empleos teniendo en cuenta el nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura de

la entidad”16. 13 Página 2 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, identificado con certificado 7BBBDD5A984D5C60 39C24D0DBCE0E15C B5FC432B49A90FF5 588A3FEB22E20176. Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 14 Página 7 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, identificado con certificado 7BBBDD5A984D5C60 39C24D0DBCE0E15C B5FC432B49A90FF5 588A3FEB22E20176. Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 15 Página 8 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, identificado con certificado 7BBBDD5A984D5C60 39C24D0DBCE0E15C B5FC432B49A90FF5 588A3FEB22E20176. 16 Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, sostuvo que la Corte Constitucional ha analizado la prohibición de retroceso en materia laboral, especialmente en relación con las disposiciones que regulan tránsitos normativos en materia de seguridad social o modificaciones a los beneficios laborales. Al respecto, mencionó las sentencias C-588 de 2009, C-553 de 2010, C-284 de 2011 y C-814 de 2014. Agregó que “los cargos públicos de libre

nombramiento y remoción están sometidos a la reserva de ley, la cual se encuentra restringida desde dos perspectivas: i) como criterio excepcional y (ii) bajo la regla de razón suficiente”17. 1.4.3. Indicó que el derecho al trabajo tiene una dimensión progresiva, relativa a adoptar medidas para lograr el pleno empleo y que, al respecto, la Corte Constitucional ha analizado la prohibición de retroceso en el ámbito laboral en diversas oportunidades, especialmente en relación con disposiciones que regulan tránsitos normativos en materia de seguridad social o modificaciones que disponían cambios en beneficios laborales. Como sustento de su argumento, cito apartes de las sentencias C-671 de 2002, C-991 de 2004, C-038 de 2004, C931 de 2004, C-372 de 2011 y C-486 de 2016. Igualmente, sostuvo que “es posible establecer que el mandato de no regresividad se encuentra interrelacionado con el de confianza legítima, que protege expectativas creadas por el Estado “en el sentido de que las autoridades no variarán de forma abrupta el rumbo adoptado para la satisfacción de necesidades exigidas por el respeto de los derechos humanos”, pero que sin embargo, están ligadas a facetas prestacionales de las cuales si se predica el principio de progresividad y el mandato de no regresividad”18 1.5. Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 19 de agosto de 202119, admitió la acción, vinculó al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, al Tribunal Administrativo de Chocó y a los terceros con interés que hicieron

parte en el proceso ordinario. 1.5.2. Enviadas las notificaciones correspondientes, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, informó que el expediente se encontraba en custodia de la autoridad de segunda instancia20; sin embargo, respecto al caso concreto, guardó silencio. 1.5.3. El Tribunal Administrativo de Chocó a través del Magistrado Ponente de la decisión21, indicó que la acción constitucional impetrada no era procedente ya que la solicitud de amparo no cumple los requisitos especiales. 17 Ibidem. 18 Página 15 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, identificado con certificado: 7BBBDD5A984D5C60 39C24D0DBCE0E15C B5FC432B49A90FF5 588A3FEB22E20176. Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 19 Archivo electrónico, identificado con certificado: DBB24987ABCE456E 7651E49C6D81019C 7E74E794646EE60E 36276486179AF7D3. 20 Achivo electrónico, identificado con certificado: 92CB0F2C9E95F7C1 CF7D7FB116A7674E C653174345514F32 685615FFDCCB9BC6. 21 Archivo electrónico identificado con certificado: D0D713A259D852E2 FDBDE271A9DFE3FF 5CA036A6DC0521C1 71C22646832863CB. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co

Sostuvo que para tomar la decisión, la Sala hizo un análisis minucioso de las pruebas allegadas al proceso, la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, de manera que no había incurrido en un defecto sustantivo o desconocimiento alguno al resolver el caso y tampoco había vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia pues las actuaciones dentro del proceso, se realizaron conforme a las reglas procesales y sustanciales, vigentes al momento de proferir el fallo. Agregó que en casos como el concreto, le corresponde a la parte demandante la carga de explicar la existencia de una arbitrariedad en la interpretación y aplicación tanto de la norma como de la jurisprudencia, pues no basta conque afirme o mencione que no se encuentra satisfecha con el análisis realizado por el juez. En tal sentido, la accionante acude a la acción de tutela como una tercera instancia a fin de cuestionar la valoración que hizo el juez natural. 1.5.4. La Nación, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a través de su apoderado judicial22, indicó que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva pues no tuvo injerencia ni competencia alguna frente a lo pretendido por el accionante, por lo que solicitó su desvinculación en la presente acción. 1.5.5. La Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991,

en el Decreto 333 de 2021 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 201923. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general24 para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por los accionantes conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial25. 22 Archivo electrónico, identificado con certificado: 6CD728F5929FB1C9 C2266993DCE20800 B7333E818187F11F C693325538441F3B. 23 Publicado en el diario oficial 50.913 del 1 de abril de 2019. 24 Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; (iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el

principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. 25 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co 2.3. La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque el accionante es la titular de los derechos que afirma son vulnerados, en su condición de parte demandante dentro del proceso ordinario objeto de reproche, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultarían afectados en relación con sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. También está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el el Tribunal Administrativo de Chocó, profirió la sentencia, que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.4. Una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos en que considera, incurre la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En tales términos desciende la Sala al análisis de procedibilidad del amparo

deprecado en función de los requisitos generales que este tipo de peticiones debe satisfacer y en relación con cada uno de los cargos formulados contra la decisión judicial. Estos, como quedó expuesto en el numeral 1.4. de los antecedentes de esta providencia, que se refieren a que la autoridad de segunda instancia incurrió en un: i) defecto sustantivo porque desconoció el alcance dado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, respecto a determinar cuándo un cargo es de libre nombramiento y remoción; ii) desconocimiento del precedente constitucional, pues sostuvo que desconoció que la Corte Constitucional “ha establecido que, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción, las funciones esencialmente administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni su fundamento es intuito personae, debido al alto nivel de confianza que implica el desarrollo del cargo”, como sucede en su caso conforme a las funciones que desempeña. Respecto de los cargos enunciados previamente, la Sala observa que estos tienen relación entre sí, pues en general se refieren a que el Tribunal Administrativo Chocó, profirió un fallo que desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y el constitucional. Lo anterior, debido a que la Corte Constitucional ha reiterado que el defecto sustantivo (o material) se presenta, “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que… (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucio