CE-11001-03-15-000-2021-05394-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Las sentencias invocadas no constituye precedente judicial / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Por valoración probatoria integral y razonable / RETIRO DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL TRABAJADOR Respecto al desconocimiento del precedente alegado, la Sala advierte que las sentencias invocadas (i) no contienen una regla jurisprudencial vinculante por referirse a problemas jurídicos ajenos a la presente controversia, y (ii) no fueron desconocidas por el tribunal, ya que las reglas establecidas fueron aplicadas adecuadamente para el caso concreto. (…) [L]a Sala advierte que en el proceso ordinario y en la acción de tutela no se alegó ni probó que la accionante debiera ser la última en ser retirada y que por el contrario se mantuvieron en cargos análogos terceros que no gozaban de una estabilidad laboral reforzada. (…) Frente al defecto fáctico y relacionado con lo anterior, la Sala advierte que no se acreditó una valoración probatoria arbitraria o caprichosa que fuera determinante para la decisión. En este caso, se advierte que el análisis del presupuesto como causal objetiva del retiro fue abordado por el tribunal accionado a partir de la justificación técnica para la reducción de empleos que brindó la Contraloría General de la República, previa desvinculación de la accionante y donde se

consignó una disminución del 35.24% << en la disponibilidad para atender los gastos de personal del bienio 2017-2018>>. En otras palabras, las pruebas que se echan de menos no fueron trascendentales para la decisión, pues el tribunal, en el marco de su autonomía judicial, le dio mayor importancia al hecho de que se disminuyera el presupuesto y no tanto a que formalmente siguieran existiendo los cargos, pues entendió que posteriormente estos podrían ser ocupados de nuevo ante nuevas asignaciones presupuestales y que en todo caso no se acreditaron nuevos nombramientos después del retiro de la accionante. Cabe decir lo mismo respecto al defecto sustantivo, en el sentido de que la interpretación del tribunal resultó razonable para la Sala. El artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 efectivamente dispuso una facultad en cabeza del Contralor General para ajustar la planta del personal temporal de la que hacía parte la accionante, según el presupuesto asignado. Esta facultad no se considera desproporcionada o arbitraria pues está circunscrita a las condiciones propias de los empleos temporales. Además, no se considera que el tribunal hubiese desconocido otras normas o la misma Constitución al interpretar la mencionada facultad, pues no se allegaron pruebas de que los cargos hubiesen sido ocupados por personas que no gozaban de estabilidad laboral reforzada o que la accionante fuera la última persona que debiera haber sido retirada del puesto, en los términos señalados anteriormente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05394-00(AC)

Actor: MARÍA MYRZKANDER LATORRE PÉREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 8 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 73001-33-33009-2017-00421-01. En esa providencia se confirmó la decisión del 8 de junio de 2020 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la accionante en contra de la

Contraloría General de la República. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 17 de agosto de 2021, mediante apoderado judicial, María Myrzkander

Latorre Pérez interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima. En su concepto, sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a la administración de justicia habrían sido vulnerados por la sentencia del 8 de julio de 2021. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1. Que se amparen los derechos fundamentales de mi mandante a la Igualdad (Art. 13 C.P), al Debido Proceso (Art. 29 C.P), al trabajo (Art. 25 C.P) y al acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de la protección de los anteriores derechos fundamentales:

2. Se deje sin efectos la sentencia proferida el pasado 08 de julio de 2021 por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Tolima (…)

3. Se ordene al Tribunal Administrativo del Tolima proferir una nueva sentencia, en plena observancia de los derechos fundamentales de la demandante.>>

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La señora María Myrzkander Latorre Pérez es madre soltera y cabeza de familia. 3.2.- El Decreto 1539 de 2012 creó una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014. 3.3.- Mediante la Resolución No. 2242 del 5 de septiembre de 2012, la Contraloría General de la República nombró a la accionante en el cargo de profesional especializado, nivel profesional grado 04, adscrita a la planta temporal de empleos

de la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental del Tolima. 3.4.- La Resolución Organizacional OGZ-0169 del 5 de febrero de 2015 distribuyó la planta temporal en la mencionada entidad y dispuso que para el departamento del Tolima estaba compuesta por cuatro cargos que correspondían al nivel profesional, grado 04. 3.5.- Mediante el Decreto 2190 de 2016 se prorrogó por última vez la planta temporal de la Contraloría General de la República hasta el 31 de diciembre de 2018. 3.6.- Mediante la Resolución Ordinaria No. 81117-00967 del 6 de abril de 2017 la accionante fue retirada del servicio. Esta decisión fue confirmada en sede de reposición y se precisó que el retiro se debió a la situación financiera de la entidad. 3.7.- La Resolución OGZ-610 del 16 de agosto 2017 estableció que para el departamento del Tolima la planta temporal seguiría integrada por los mismos cuatro cargos de profesionales grado 04. 3.8.- La accionante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se ordenara su reintegro y se le reconocieran los emolumentos dejados de percibir. Sostuvo que la entidad nunca tuvo en cuenta su condición de madre cabeza de familia y que no se entiende cómo la razón de su retiro fue la falta de presupuesto, si la planta de personal se mantuvo igual. 3.9.- Mediante sentencia del 8 de junio de 2020 el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue confirmada en la sentencia del 9 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del

Tolima.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alegó que el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales, pues en la sentencia objeto de reproche se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, un defecto fáctico y un defecto sustantivo. 5.- Frente al desconocimiento del precedente, sostuvo que se pasaron por alto las sentencias SU-917 de 2010, C-640 de 2012, T-320 de 2016, T-269 de 2017 y SU691 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional. En las mencionadas providencias el máximo tribunal constitucional definió el alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada y se refirió a la tensión que puede surgir cuando una persona nombrada en provisionalidad goza de las prerrogativas de ese derecho. 5.1.- La accionante afirmó que si bien en los precedentes invocados se abordó el caso de cargos provisionales, <<no existe ninguna razón lógica, legal y mucho menos constitucional, para no aplicar la regla según la cual las madres y padres cabeza de familia (…) sean las últimas en ser desvinculadas ante la reducción, supresión o refundición de empleos de una planta temporal en los términos de la Ley 909 de 2004>>. Así, reiteró que no pretendió permanecer en el cargo más allá de la vigencia temporal prevista para el puesto y tampoco quiso avocarse

derechos de carrera administrativa, sino únicamente la protección constitucional en tanto dure el empleo temporal. 6.- En cuanto al defecto fáctico reprochó que el tribunal no valorara

adecuadamente el material probatorio allegado al expediente y que acreditaba que el retiro no pudo deberse a motivos presupuestales. En concreto se echa de menos la valoración de la Resolución OGZ610 de 16 de agosto 2017, que habría modificado la planta temporal de personal, pero que la mantuvo igual para el departamento del Tolima, esto es, con los mismos cuatro (4) profesionales especializados grado 04. A lo anterior se suma que mediante el Oficio 2019EE0066596, la Contraloría señaló que la planta de personal de la Gerencia Departamental del Tolima estaba compuesta por 33 funcionarios, cifra que se mantuvo igual después del retiro de la accionante. 7.- Respecto al defecto sustantivo, señaló que el tribunal interpretó indebidamente el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016. La mencionada norma se refiere a la posibilidad del Contralor para reducir, suprimir o refundir los empleos temporales en la entidad, la cual no puede ser entendida en un sentido aislado y literal. En cambio, esa <<facultad>> debió matizarse con otros elementos del ordenamiento jurídico que ordenan el respeto a la estabilidad laboral reforzada, en concreto los artículos 43 y 53 de la Constitución Política, el artículo 3 de la Ley 82 de 1993, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y el artículo 13.2 del Decreto 190 de 2003.

D. Oposiciones e intervenciones 8.- El Tribunal Administrativo del Tolima presentó un informe en el que solicitó que se negara el amparo. Defendió su providencia desde el marco de la autonomía

judicial. Igualmente se refirió a la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencia judicial y sostuvo que en este caso no se vulneraron los derechos de la accionante. 9.- La Contraloría General de la República fue vinculada como tercero con interés. Pese a haber sido debidamente notificada, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala negará la solicitud de amparo, ya que de la revisión de los hechos y fundamentos de la acción de tutela no se advierte que se hubiesen configurado los defectos alegados ni que se vulneraran los derechos de la accionante. 11.- La Sala observa que la acción de tutela interpuesta cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad, así: (i) versa sobre la protección de los derechos fundamentales de la accionante; (ii) se agotaron todos los medios ordinarios de defensa judicial y contra los cargos presentados no proceden los recursos extraordinarios; (iii) se cumplió con el requisito de inmediatez, ya que la acción se interpuso dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia cuestionada1; (iv) no se alegó una irregularidad procesal determinante para la decisión; (v) se identificaron razonablemente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y (vi) no se trata de una tutela contra sentencia de tutela. 12.- Respecto al desconocimiento del precedente alegado, la Sala advierte que las sentencias invocadas (i) no contienen una regla jurisprudencial vinculante por referirse a problemas jurídicos ajenos a la presente controversia, y (ii) no fueron desconocidas por el tribunal, ya que las reglas establecidas fueron aplicadas

adecuadamente para el caso concreto. 12.1.- La sentencia SU-917 de 2010 se centró en la necesidad de motivar los actos de retiro de funcionarios que habían sido nombrados provisionalmente en cargos de carrera. Si bien algunos accionantes en ese proceso alegaron la calidad de madres o padres cabezas de familia, lo cierto es que la Corte no se refirió a esa situación ni a la estabilidad laboral reforzada como un problema jurídico de la providencia, por lo que no resulta vinculante o útil para resolver el presente asunto. 12.2.- En la sentencia C-640 de 2012 la Corte Constitucional abordó la constitucionalidad de un proyecto de ley objetado por el presidente de la República y que pretendía facilitar el nombramiento en cargos de carrera a personas en condiciones de vulnerabilidad, entre ellas las madres cabeza de familia. La Corte declaró la inexequibilidad del proyecto por contrariar el principio de mérito, pues se estaría creando un privilegio a favor de ciertas personas, consistente en eximirlas de los requisitos exigidos para los demás. 12.3.- Lo anterior, sin perjuicio del trato preferencial al que tienen derecho las madres cabeza de familia nombradas en provisión y que son retiradas del cargo porque este ha de ser ocupado por una persona con mejor derecho. En efecto, el máximo tribunal constitucional recordó que debe garantizarse que las personas con fuero especial sean las últimas en ser retiradas del cargo. Ahora bien, esta última regla no fue desconocida por el tribunal accionado, pues la Sala advierte que en el proceso ordinario y en la acción de tutela no se alegó ni probó que la

accionante debiera ser la última en ser retirada y que por el contrario se mantuvieron en cargos análogos terceros que no gozaban de una estabilidad laboral reforzada. 12.4.- En la sentencia T-320 de 2016 se resolvió el caso de una señora que fue despedida por un empleador privado, a pesar de que había presentado disminuciones en su salud por un accidente laboral. Las consideraciones de la Corte se refirieron a la estabilidad laboral en general y en particular a la necesidad de contar con la autorización del Ministerio del Trabajo para desvincular a los beneficiarios de esa garantía. 12.5.- En este caso el retiro no se fundó en el hecho de que la accionante fuera una madre cabeza de familia, sino que fue consecuencia de una causal objetiva, como lo es la falta de presupuesto que impidió mantener el cargo por el término de vigencia previsto. Además, se observa que la necesidad de acudir ante el Ministerio del Trabajo no fue alegada en el proceso ordinario ni en la acción de tutela. 1 La providencia enjuiciada se notificó el 13 de julio de 2021 y la acción se interpuso el 17 de agosto de 2021. 12.6.- En cuanto a la sentencia SU-691 de 2017, la Corte Constitucional estudió el caso de unos funcionarios que habían sido nombrados provisionalmente en cargos de carrera y que luego fueron retirados del servicio ante la necesidad de nombrar a los elegidos tras el concurso de méritos. Esta providencia sí se refirió a la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia, pero señaló que

<<no constituye una protección absoluta ni automática, pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador (…)>>. (subraya la Sala) 12.7.- En ese caso la Sala unificó la jurisprudencia en el sentido de que, (i) si subsisten cargos vacantes después de conformada la lista de elegibles, la entidad debe mantener el nombramiento de las madres cabeza de familia mientras no se celebre un nuevo concurso y (ii) en caso contrario, las madres cabeza de familia deben ser las últimas en ser desvinculadas. Así las cosas, esta sentencia tampoco habría sido desconocida, pues como ya se indicó, en este caso no se probó que se mantuvieran en cargos análogos a terceros que no gozaban una estabilidad laboral reforzada, en detrimento de los derechos de la accionante. 12.8.- Por otro lado, en las sentencias T-269 y T360 de 2017 la Corte Constitucional abordó el estudio de casos que se asimilan más al de la accionante. Ambas sentencias se refirieron al retiro de funcionarios vinculados a empleos temporales y que gozaban de estabilidad laboral reforzada por ser prepensionados o pacientes de enfermedades catastróficas. La Corte concluyó que no podía generarse una expectativa de estabilidad en los cargos, pues estos estaban sujetos a una fecha cierta desde el momento de su creación y nombramiento. 12.9.- Si bien en el presente caso la desvinculación no se debió al acaecimiento del término previsto, la Sala observa que a este factor se suma otro, también de carácter objetivo y que igualmente circunscribe la duración de los empleos

temporales: la disponibilidad presupuestal. En efecto en las mencionadas sentencias la Corte citó el concepto 2105 del 16 de agosto de 2012, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación: <<El empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación a la función pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional y, por ende, su creación sólo está permitida en los casos expresamente señalados por el legislador; ello exige un soporte técnico que justifique su implementación, el cual debe ser aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública; además, se debe contar con la apropiación y disponibilidad presupuestal necesaria para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.>> (subraya la Sala). 12.10.- Esta postura se relaciona con los dispuesto en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, que señala como requisito para la creación este tipo de empleos el que la <<justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales>>. 12.11.- De igual forma, el Decreto 1083 de 2015 dispone: <<Artículo 2.2.1.1.4. Nombramiento en el empleo temporal. El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal

deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal. (…)>>. 13.- Frente al defecto fáctico y relacionado con lo anterior, la Sala advierte que no se acreditó una valoración probatoria arbitraria o caprichosa que fuera determinante para la decisión. En este caso, se advierte que el análisis del presupuesto como causal objetiva del retiro fue abordado por el tribunal accionado a partir de la justificación técnica para la reducción de empleos que brindó la Contraloría General de la República, previa desvinculación de la accionante y donde se consignó una disminución del 35.24% << en la disponibilidad para atender los gastos de personal del bienio 2017-2018>>. 13.1.- En otras palabras, las pruebas que se echan de menos no fueron trascendentales para la decisión, pues el tribunal, en el marco de su autonomía judicial, le dio mayor importancia al hecho de que se disminuyera el presupuesto y no tanto a que formalmente siguieran existiendo los cargos, pues entendió que posteriormente estos podrían ser ocupados de nuevo ante nuevas asignaciones presupuestales y que en todo caso no se acreditaron nuevos nombramientos después del retiro de la accionante. 14.- Cabe decir lo mismo respecto al defecto sustantivo, en el sentido de que la interpretación del tribunal resultó razonable para la Sala. El artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 efectivamente dispuso una facultad en cabeza del Contralor General para ajustar la planta del personal temporal de la que hacía parte la accionante, según el presupuesto asignado. Esta facultad no se considera desproporcionada o arbitraria pues está circunscrita a las condiciones propias de los empleos

temporales. 14.1.- Además, no se considera que el tribunal hubiese desconocido otras normas o la misma Constitución al interpretar la mencionada facultad, pues no se allegaron pruebas de que los cargos hubiesen sido ocupados por personas que no gozaban de estabilidad laboral reforzada o que la accionante fuera la última persona que debiera haber sido retirada del puesto, en los términos señalados anteriormente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado