CE-11001-03-15-000-2021-05456-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO

MATERIAL PROBATORIO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO /

ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que niega el reconocimiento de la pensión de sobreviviente / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – No cumple con las semanas exigidas por la ley para el reconocimiento de la pensión / MUERTE DEL SOLDADO CONSCRIPTO / MUERTE EN MISIÓN DE SERVICIO / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – Ajustada a derecho / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente asunto, la accionante reprocha la sentencia del 18 de febrero de 2021 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta confirmó el fallo que le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que solicitó con ocasión del fallecimiento de su compañero [A.M.S.] durante la prestación del servicio militar. Manifiesta, en síntesis, que el tribunal incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, toda vez que de haber analizado adecuadamente el informe administrativo por lesiones N.º 004 del 21 de mayo de 2010, en el que se dejó constancia de que el fallecimiento del señor [A.M.S.] se produjo en el servicio y por causa y razón del mismo, habría resuelto el asunto a la luz del artículo 34 del

Decreto 4433 de 2004 o, en su defecto, del artículo 21 de la misma norma, pero no a la luz de la Ley 100 de 1993. (…) De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo del Meta, para negar la solicitud de reconocimiento pensional, estableció que no resultaba aplicable el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que dicha disposición hace referencia a la muerte “ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público” y, en este asunto, el causante falleció por ahogamiento en desarrollo de su labor, por lo que su deceso se catalogó como muerte en “misión del servicio”. En ese contexto, procedió a aplicar las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, según las cuales para los soldados regulares fallecidos en “misión del servicio”, es plausible dar aplicación a la pensión de sobrevivientes de que trata la Ley 100 de 1993. Sin embargo, debido a que el causante apenas alcanzó 39 semanas de cotización, no encontró acreditado el presupuesto previsto en el numeral 2.º del artículo 46 ibidem, que exige 50 semanas cotizadas. Así las cosas, la Sala observa que el tribunal tampoco incurrió en un inadecuado análisis de las pruebas allegadas al proceso, particularmente del informe administrativo por lesiones, toda vez que fue precisamente de dicho documento que estableció que la muerte se produjo en “misión del servicio” y, en ese sentido, resultaba procedente aplicar la Ley 100 de

1993, tal como lo estableció la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación mencionada. Tampoco se observa una indebida aplicación normativa, toda vez que, como quedó visto, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, exige para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en el caso de soldados regulares, que la muerte hubiera ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, presupuesto que, se insiste, no se acreditó en el sub examine, y tampoco era plausible aplicar el artículo 21 del mismo decreto, toda vez que dicha disposición señala que es posible reconocer la pensión de sobrevivientes en caso de muerte en simple actividad, para los oficiales, suboficiales o soldados profesionales de las Fuerzas Militares, sin que se incluyera dentro de los beneficiarios de dicha norma a los soldados regulares, como era el caso del señor [A.M.S.] (q.e.p.d.). En este orden de ideas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Meta adelantó un análisis fáctico y jurídico razonable y ajustado a las reglas de interpretación de la ley fijadas por esta corporación como máximo tribunal de lo contencioso administrativo, por lo que los argumentos planteados en esta sede constitucional evidencian una divergencia en la actividad interpretativa adelantada por el juez natural de la causa que no está llamada a prosperar, en respeto de los principios de autonomía e independencia judicial. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales al

debido proceso e igualdad de la accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 21 - ARTÍCULO 34 - ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05456-00(AC)

Actor: MILDRE JAEL BARCO GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / nulidad y restablecimiento del derecho / reconocimiento de pensión de sobrevivientes / soldado muerto en actividad / defectos fáctico y sustantivo ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Mildre Jael Barco García en contra del Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES La señora Mildre Jael Barco García, actuando por conducto de apoderado1, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e

igualdad, con fundamento en los siguientes: 1Héctor Eduardo Barrios Hernández.

1. Hechos 1.1. El señor Alexander Montes Salazar fue incorporado legalmente al Ejército Nacional a prestar el servicio militar como soldado regular en el Batallón de

infantería N.º 19 “JOAQUÍN PARÍS” desde el 4 de agosto de 2009 hasta el día de su muerte ocurrida 9 de mayo de 2010 durante un operativo adelantado para prestar seguridad al gobernador del departamento del Guaviare, en el marco del cual se hundió al intentar cruzar por el Caño La Fuga de San José del Guaviare. Dicho suceso se calificó en el informe administrativo de lesiones como “muerte en misión de servicio”. 1.2. La señora Mildre Jael Barco solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte de su compañero permanente, petición que fue negada mediante Resolución N.º 147 del 26 de marzo de 2015, en la que se adujo que no se aportó prueba que permitiera establecer la calidad de compañera permanente del causante, por lo que la prestación se le reconoció a su madre, la señora Merceditas Salazar López. 1.3. Contra la anterior resolución, la señora Barco García instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado 7 Administrativo de Villavicencio despacho que en providencia del 31 de julio de 2020 negó las pretensiones de la demanda. 1.4. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 18 de febrero de 2021, confirmó lo resuelto por el a quo, al considerar que, al haberse producido el deceso en “misión de servicio”, no resultaba aplicable lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004 sino lo previsto en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley

100 de 1993 que exige 50 semanas cotizadas, de las que el causante acreditó apenas 39.

2. Fundamentos de la acción La accionante manifiesta que el Tribunal incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, toda vez que aplicó, de manera indebida, los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para desatar la petición de reconocimiento pensional, aun cuando la misma entidad, al resolver similar solicitud formulada por la madre del causante aplicó el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, lo que imponía darles un tratamiento similar, so pena de quebrantar su derecho fundamental a la igualdad.

En ese sentido, precisa que si el Tribunal hubiera analizado adecuadamente el informe administrativo por lesión 004 del 21 de mayo de 2010, en el que se dejó constancia de que el fallecimiento del señor Alexander Montes Salazar se produjo en el servicio y por causa y razón del mismo, habría resuelto el asunto a la luz del artículo 34 del Decreto 4433 de 2004 o, en su defecto, del artículo 21 de la misma norma, pero no a la luz de la Ley 100 de 1993. Asimismo, indica que se desconoció la sentencia T-1043 de 2012, mediante la cual la Corte Constitucional infirmó una providencia nugatoria de la pensión de sobrevivientes en un asunto similar, con el fin de cumplir la finalidad de las normas que contemplan dicha prestación, que no es otra que proteger y amparar a la familia del soldado fallecido durante la prestación del servicio y en actividad militar.

3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, la accionante solicita:

«PRIMERO: sean tutelados a MILDRE JAEL BARCO GARCÍA los derechos fundamentales de la igualdad y debido proceso.

SEGUNDO: dejar sin efecto la decisión proferida el 18 de febrero de 2021, notificada el 24 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Meta (…) dentro del proceso 50001-33-33-007-2015-00572-01, promovido por MILDRE JAEL BARCO GARCÍA, por la cual CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, el día 31 de julio de 2020, en la que negó las pretensiones de la demanda».

4. Intervenciones Mediante auto del 23 de agosto de 2021 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Meta como accionado y a la Nación - Ministerio de Defensa– Ejército Nacional y a la señora Merceditas Salazar López como terceros interesados en las resultas del proceso. 4.1. El Tribunal Administrativo del Meta, por conducto del magistrado ponente de la sentencia cuestionada, pidió que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que dicha corporación resolvió el asunto en los términos previstos en la Constitución y la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional, tal como quedó consignado en el cuerpo de la providencia. 4.2. No se rindieron más informes.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección

que el problema jurídico se circunscribe a establecer:  ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si:  ¿El Tribunal Administrativo del Meta, al proferir la sentencia del 18 de febrero de 2021, mediante la cual confirmó el fallo que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora Mildre Jael Barco García por el fallecimiento de su compañero Alexander Montes Salazar, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la accionante? Para dar respuesta a los problemas jurídicos se analizarán i) los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ii) los marcos teóricos del defecto fáctico y sustantivo, para llegar al iii) caso concreto.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible

de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un

efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.; (v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1. En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-0132801(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Asimismo, se advierte que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional.

2.1.3. Se tiene igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la providencia cuestionada (18 de febrero de 2021) hasta la radicación de la acción de tutela (18 de agosto de 2021). 2.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de los defectos fáctico y sustantivo en que, presuntamente, incurrió el Tribunal Administrativo del Meta. 2.2. Del defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional4 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa5, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva6, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez

de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»7. En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 4 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T311 de 2009, entre otras. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. De conformidad con la jurisprudencia constitucional8, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales9, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,

(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”10. En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”11. Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe

demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente12. 2.3. Del defecto sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional13, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales14, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”15. 8 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

10 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 13 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 14 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 15 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”16. Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o

caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente17.

3. Caso concreto En el presente asunto, la accionante reprocha la sentencia del 18 de febrero de 2021 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta confirmó el fallo que le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que solicitó con ocasión del fallecimiento de su compañero Alexander Montes Salazar durante la prestación del servicio militar.

Manifiesta, en síntesis, que el tribunal incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, toda vez que de haber analizado adecuadamente el informe administrativo por lesiones N.º 004 del 21 de mayo de 2010, en el que se dejó constancia de que el fallecimiento del señor Alexander Montes Salazar se produjo en el servicio y por causa y razón del mismo, habría resuelto el asunto a la luz del artículo 34 del Decreto 4433 de 2004 o, en su defecto, del artículo 21 de la misma norma, pero no a la luz de la Ley 100 de 1993. Al respecto, sobre las razones por las cuales el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, se observa lo siguiente: «El apoderado de parte actora funda su inconformidad con la decisión del a quo, refiriendo que hay una violación directa al principio de igualdad, toda vez que ya existía una decisión de carácter judicial que reconocía la pensión de sobreviviente a la señora MILDRE JAEL BARCO GARCÍA. De igual forma, manifiesta que el artículo aplicable es el previsto en el artículo 34 del decreto 4433 de 2004, en donde no se exige el número mínimo de semanas

que el Juez de instancia requiere. Frente a la aplicación directa del artículo 34 del decreto 4433 de 2004, es necesario precisar que la hipótesis que allí se diseñó no se corresponde con lo acaecido en el presente procesos. Lo anterior, toda vez que la norma aludida hace referencia a la muerte “ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público”. Y en el presente asunto el soldado ALEXANDER MONTES SALAZAR no murió́ en combate por una de estas causas, sino que murió́ ahogado en el desarrollo de su labor, por lo que el informe administrativo lo catalogó como muerte en “misión del servicio” y, en consecuencia, no es 16 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. posible realizar la aplicación directa del decreto 4433 en su artículo 34, tal y como lo requiere el demandante. En este orden de ideas, para la Sala se debe aplicar los mismos criterios establecidos por la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 para la muerte de los soldados conscriptos en simple actividad, pues al no estar prevista esta hipótesis en el decreto 4433 de 2004, en aplicación del principio de favorabilidad se debe acudir al régimen general del sistema de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993. Adicional a lo anterior, no sería razonable que la muerte de un soldado conscripto en simple actividad

diera lugar al reconocimiento pensional con aplicación de la Ley 100, mientras que el fallecido en misión del servicio no tuviera protección jurídica alguna. Ahora bien, es del caso señalar que al darse aplicación a la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad a que hace referencia el Consejo de Estado18 en sentencia de unificación de 12 de abril de 2018, para efectos de resolver las solicitudes de reconocimiento de pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad, y en este caso en misión del servicio, estando ya vigente la Ley 100 de 1993, resulta necesario acreditar la totalidad de los requisitos en este régimen establece (sic). Ahora bien, el numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, después de la modificación de la Ley 797 de 2003, exige para la obtener el beneficio de la pensión de sobrevivientes que el afiliado que fallezca hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, pues como otrora se mencionó, el joven ALEXANDER MONTES SALAZAR, previo a su fallecimiento, tan sólo prestó sus servicios al Ejercito Nacional como soldado regular por el término de nueve (9) meses y cinco (5) días, lo que equivale a 39 semanas, incumpliendo el requisito previsto en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevinientes, razón por la que se

confirmará la decisión de primera instancia. Se hace necesario precisar que no acreditándose el requisito del número mínimo de semanas, la Sala queda relevada de analizar los demás requisitos exigidos para ser beneficiario de la pensión de sobrevinientes, entre ellos, el de acreditar que la demandante era la compañera permanente del soldado ALEXANDER MONTES SALAZAR. 18 Así́ lo dejó establecido el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 12 de abril de 2018, radicado No. 81001-23-33-0002014-00012-01(1321-15) "(...) De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia: 1. En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2. Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de

sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá́ aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3. Corno consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá́ descontarse, debidamente indexad