CE-11001-03-15-000-2021-05459-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir el acto administrativo que niega el disfrute de vacaciones individuales / VACACIONES INDIVIDUALES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL - Serán concedidas por el respectivo nominador atendiendo las necesidades del servicio / JUZGADOS PROMISCUO DE FAMILIA / DERECHO AL DESCANSO LABORAL / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS O DE ORDEN PRESUPUESTAL PARA PROVEER CARGO EN AUSENCIA TEMPORAL POR VACACIONES / EXPEDICIÓN DEL CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL PARA ASIGNACIÓN DE REEMPLAZO En este contexto reflexiona la Sala, y como punto de partida recuerda que el artículo 146 de la Ley 270 de 1996 es claro al disponer que los servidores judiciales de los Juzgados Promiscuos de Familia que pertenecen al régimen de vacaciones individuales tienen derecho a un descanso remunerado de 22 días continuos por cada año de servicio, los cuales deben ser concedidos por el respectivo nominador. Bajo el tenor de lo dispuesto en la norma que viene de citarse, se advierte que le correspondía al Juez Segundo Promiscuo de Familia de Girardot y no a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá conceder las vacaciones de la accionante. Ello en la medida en que el trámite y expedición del CDP, como decisión autónoma de la administración, no tiene relación directa con

el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas ni con el beneficio del descanso remunerado, razón por la cual no se advierte vulneración de los derechos fundamentales deprecados por parte de la referida Dirección Seccional. En ese orden de ideas, no resulta procedente, mediante este mecanismo excepcional, buscar que se ordene a al Consejo Superior de la Judicatura adelantar las acciones tendientes a garantizar la provisión de recursos y, como consecuencia, la entrega de un certificado de disponibilidad presupuestal, previo al otorgamiento de las vacaciones, cuando el régimen legal no prevé tal prerrogativa. (…) Para esta Sala el derecho de petición encauzado en las reglas del régimen de vacaciones individuales y frente a su respuesta, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, resultan ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz que tiene a su alcance la parte actora para la protección de los derechos fundamentales invocados, sin que frente al mismo quepa oponer un carácter de insuficiencia, pues las eventuales dificultades que imponen los términos judiciales no puede ser razón para considerar que la acción de tutela sea el único, principal y definitivo medio para que los nominadores que tienen a su cargo planificar, organizar y otorgar los periodos de vacaciones, cumplan de manera responsable con la facultad discrecional que la ley les confiere en tan importante materia, a sabiendas, también, que los titulares de tal derecho no pueden obrar en contra del régimen que para su disfrute ha fijado el Consejo Superior de la Judicatura. Aunado a lo anterior, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues la accionante ni siquiera realizó una manifestación al respecto, por lo cual, no es posible flexibilizar el requisito de subsidiariedad y analizar el asunto de fondo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05459-00(AC)

Actor: ELVIRA OSSA VELÁSQUEZ

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - DIRECCIÓN

EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ Y

OTRO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por Elvira Ossa Velásquez en contra del Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca y el Juez Segundo Promiscuo de Familia de Girardot. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y

2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

I. A N T E C E D E N T E S

A. Demanda y sus fundamentos 1.- La señora Elvira Ossa Velásquez interpuso demanda de tutela, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al trabajo digno, descanso, salud e igualdad, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, al negar sus vacaciones así como dejar de expedir el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) que permita nombrar su remplazo mientras goza de sus vacaciones. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: << 1. Solicito al Juez Constitucional la protección de mis derechos fundamentales al trabajo digno, al descanso, a la salud y a la igualdad, los cuales considero vulnerados por los accionados Consejo Superior de la Judicatura, representado por la doctora Gloria Stella López Jaramillo, Dirección Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca representada por el doctor Pedro Alfonso Mestre Carreño y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Girardot – Cundinamarca, representado por el doctor Juan Carlos Lesmes Camacho.

2. Ordenar al señor Juez Titular del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Girardot – Cundinamarca, concederme periodo de vacaciones, el cual aspiro a disfrutar desde el 1º de septiembre hasta el 20 de octubre de 2021, (por tratarse

de dos periodos), como el uso de incapacidad médica por el término de 10 días, el cual pretendo usar durante el 21 y el 30 de octubre de 2021.

3. Ordenar al Consejo Superior de la Judicatura y a la Dirección Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca disponer lo necesario a fin de que expida certificado de disponibilidad presupuestal para cubrir el reemplazo durante periodo de vacaciones e incapacidad por mi solicitados en oficio del 27 de julio de

2021.

4. Se ordene al Consejo Superior de la Judicatura disponer una evolución en sus políticas de no remplazo para los juzgados cuyos empleados cuentan con vacaciones individuales a fin de que se permita la asignación presupuestal respectiva para que quienes hagan uso de las mismas las disfruten contando con un empleado que los reemplace, de modo que se dejen sin efecto las circulares PSAC05-89 y PSAC11-44 proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura, específicamente en lo dispuesto que “… para los Despachos judiciales de más de 3 personas incluido el juez no se expide disponibilidad presupuestal para el reemplazo de empleados…”

5. Se ordene a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá - Cundinamarca apropiar en el término de tres (3) días la partida presupuestal correspondiente para el nombramiento de mi remplazo durante el término que haga uso de dos periodos de vacaciones e incapacidad médica y emita el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal

6. Se ordene al señor Juez Segundo Promiscuo de Familia de Girardot – Cundinamarca, doctor Juan Carlos Lesmes Camacho, que una vez expedido el

certificado de disponibilidad presupuestal por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá - Cundinamarca, proceda a conceder las vacaciones solicitadas durante el lapso comprendido entre el 1º de septiembre y 20 de octubre de 2021, así como el uso de incapacidad médica por el término de 10 días durante el plazo comprendido entre el 21 y el 30 de octubre de 2021.>2 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, la accionante expuso, que: 3.1.- La señora Elvira Ossa Velásquez desempeña el cargo de Oficial Mayor, posesionada en provisionalidad, en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Girardot - Cundinamarca. 3.2.- Refiere que el 27 de julio de 2021, solicitó al Juez titular del referido despacho, el señor Juan Carlos Lesmes Camacho, el disfrute de dos periodos vacacionales, las cuales gozaría a partir del 1 de septiembre hasta el 20 de octubre siguiente, así como el uso de incapacidad médica por el término de 10 días durante el periodo de tiempo comprendido entre el 21 y 30 de octubre del presente año. 3.3.- Dicha incapacidad médica fue prescrita en febrero de 2021; no obstante, no había hecho uso de la misma pues para esa época se encontraba gozando de sus vacaciones. 3.4.- Mediante Resolución 11 de 28 de julio de 2021, el juez en mención negó la referida solicitud de vacaciones hasta tanto no se asigne un presupuesto para efectos de nombrar a un remplazo mientras dicha funcionaria goza de su

descanso, toda vez que, de llegar a concederlo, se afectaría gravemente el servicio de administración de justicia, considerando que solo cuenta con un sustanciador para apoyar la alta carga laboral que actualmente presenta su despacho, ya que cuenta con 436 procesos a su cargo. 3.5.- En virtud de lo anterior, por medio del Oficio 248 de 5 de agosto de 2021, el titular del despacho solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá que emitiera el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal con el fin de nombrar el reemplazo de la señora Elvira Ossa Velázquez, y así concederle el disfrute de sus vacaciones. 3.6.- En respuesta a dicha solicitud, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, a través del oficio DESJBOTHM21-1085 del 9 de agosto de 2021, manifestó que para los despachos judiciales de más de 3 2 Expediente digital, folios 3 y 4 del escrito de demanda. servidores, incluido el juez, no resulta procedente expedir certificados de disponibilidad, presupuestal, según lo previsto en la Circular PSAC05-89 de 18 de noviembre de 2015, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura. 3.7.- Aunado a lo anterior, señaló que, de conformidad con la Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2014 expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, los funcionarios judiciales que pertenezcan al régimen de vacaciones individuales, deberán hasta el mes de marzo de cada año, reportar

la programación de vacaciones correspondientes al siguiente año, ante el Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Administrativa y Dirección Seccional, del respectivo distrito judicial. 4.- Como fundamento de las pretensiones, la tutelante aduce que las entidades demandadas vulneraron sus prerrogativas iusfundamentales al trabajo digno, descanso, salud e igualdad, al no concederle sus vacaciones y negarle el presupuesto respectivo para asignar un reemplazo mientras goza de las mismas. 4.1.- Por su parte, manifestó que no acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de cuestionar la Resolución 11 del 28 de julio de 2011 “por cuanto la declaración que llegue a obtener por esa vía no ofrecería restablecimiento a mis derechos fundamentales como en efecto pretendo obtenerlo a través del Juez de Tutela”.

B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 5.- Mediante auto de 23 de agosto de 2021, el despacho sustanciador admitió la demanda, y ordenó notificar a las autoridades demandadas y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, como tercero interesado en las resultas del proceso. Adicionalmente, ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado. (i) Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá3 6.- La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá afirmó que carece de legitimación en la causa por pasiva para dar cumplimiento a lo pretendido por la parte actora, pues sus funciones son netamente administrativas. Por tanto, es el nominador quien tiene la competencia para otorgar las vacaciones solicitadas; no obstante, el juez titular del despacho decidió negar el disfrute

vacacional, siendo esta decisión, a su juicio, vulneratoria de los derechos fundamentales deprecados. 6.1.- En ese sentido, manifestó que la simple manifestación de una excesiva carga laboral o la no concesión de un CDP, no es un argumento válido para negar el derecho al descanso, comoquiera que “la sobrecarga en la demanda del servicio siempre existirá y los titulares de los juzgados saben de las limitaciones presupuestales para la provisión de reemplazos en estos casos”. 3 Intervención contenida en 10 folios. 6.2.- Además, indicó que, según lo establecido en la Circular PSAC05-89 de 18 de noviembre de 2015, no es posible otorgar una disponibilidad de recursos para la designación de remplazos, por cuanto los mismos solo están previstos para aquellos empleados pertenecientes al régimen de vacaciones individuales que laboren en despachos con planta de personal de 3 o menos cargos; sin embargo, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Girardot, al cual pertenece la accionante, cuenta con más de 3 empleados. 6.3.- Por último, resaltó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para hacer efectivo el pago de la remuneración pretendida. (ii) Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Girardot4 7.- En su calidad de juez titular del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Girardot, Juan Carlos Lesmes Camacho, manifestó que no ha incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, pues la decisión de no conceder el descanso a la accionante obedeció a las necesidades de su despacho debido a una alta carga laboral.

7.1.- Por tanto, la negativa por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá de emitir el respectivo presupuesto para asignar un remplazo de la referida funcionaria mientras goza de su descanso, es la decisión que, en últimas, impide conceder las vacaciones de la accionante. (iii) El Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 8.- Los demás guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

C. De la acción de tutela 9.- De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley. 9.1.- La tutela es un mecanismo preferente, cuya procedencia se encuentra condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial 4 Intervención contenida en 3 folios. salvo que se utilice como mecanismo transitorio, a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 9.2.- En consideración a lo anterior, la Corte Constitucional ha entendido como regla general que el único objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos fundamentales.

D. Análisis del caso concreto 10.- Son distintas las situaciones que se predican como fuente de vulneración de los derechos fundamentales de la actora, al punto que las citadas al proceso han

terminado por alegar que la superación de las razones que llevaron a negar las vacaciones de la funcionaria judicial Ossa Velásquez, depende de las otras. 11.- En este contexto reflexiona la Sala, y como punto de partida recuerda que el artículo 146 de la Ley 270 de 1996 es claro al disponer que los servidores judiciales de los Juzgados Promiscuos de Familia que pertenecen al régimen de vacaciones individuales tienen derecho a un descanso remunerado de 22 días continuos por cada año de servicio, los cuales deben ser concedidos por el respectivo nominador. 12.- Bajo el tenor de lo dispuesto en la norma que viene de citarse, se advierte que le correspondía al Juez Segundo Promiscuo de Familia de Girardot y no a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá conceder las vacaciones de la accionante. Ello en la medida en que el trámite y expedición del CDP, como decisión autónoma de la administración, no tiene relación directa con el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas ni con el beneficio del descanso remunerado, razón por la cual no se advierte vulneración de los derechos fundamentales deprecados por parte de la referida Dirección Seccional. 13-Atendiendo a las necesidades del servicio, el nominador, bajo facultades discrecionales, es el llamado a establecer la fecha del disfrute del derecho al descanso de sus servidores, previendo un eficiente funcionamiento del despacho, potestad legal con discrecionalidad limitada, pues no puede estar acompañada de una exigencia que no depende en su realización del titular de tal derecho, como sería el que se pretende por el Juez Segundo Promiscuo de Familia de Girardot, al

condicionar su permiso a la obtención de un certificado de disponibilidad presupuestal previo. 14.- En ese orden de ideas, no resulta procedente, mediante este mecanismo excepcional, buscar que se ordene a al Consejo Superior de la Judicatura adelantar las acciones tendientes a garantizar la provisión de recursos y, como consecuencia, la entrega de un certificado de disponibilidad presupuestal, previo al otorgamiento de las vacaciones, cuando el régimen legal no prevé tal prerrogativa. 15.- Este criterio ha sido acogido por esta Corporación5, en casos similares en los cuales se ha establecido que: <<En efecto, la orden pretendida —la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal, con el fin de cubrir vacantes provisionales por vacaciones individuales— implicaría una indebida intromisión en el ejercicio de funciones que son propias de dichas autoridades y de su exclusiva competencia, y por tanto resulta ajena del todo a la finalidad de protección inmediata de los derechos constitucionales alegados, los que, por lo demás, no están amenazados ni pueden resultar vulnerados, toda vez que su eficacia y efectividad no están sometidos, al trámite presupuestal dicho.>>6 (negrilla fuera del texto original). 16.- Asimismo, en la sentencia de 13 de octubre de 20207 esta Corporación señaló: 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2021, exp. 11001-03-15-000-2020-04490-01, CP. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2021, exp. 11001-03-15-000-2021-0068100, CP. Gabriel Valbuena Hernández. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-04282-00, CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. 7 Radicado número 11001-03-15-000-2020-03973-00. <<Se advierte que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Antioquia al negar la asignación de recursos para sufragar el pago del reemplazo de los accionantes cuando estos cumplan los requisitos para acceder a las vacaciones, no tiene relación directa con el derecho al descanso, comoquiera que es una decisión autónoma de la administración y la petición respecto a las mismas, no resulta procedente a través de la acción de tutela. En tal sentido, no puede ser una excusa la falta de nombramiento de un reemplazo para que el respectivo empleado pueda disfrutar de su descanso, como se advirtió en precedencia, máxime cuando en este caso no se demostró en qué medida la autorización de las vacaciones a los respectivos empleados podía afectar el buen funcionamiento del servicio o vulnerar los derechos fundamentales de estos o del resto de servidores del juzgado, pues ni siquiera se aportó prueba de las cargas del despacho o mucho menos de los respectivos empleados. Además, la acción de tutela no es el instrumento idóneo para dictar órdenes de carácter presupuestal que conlleven la necesidad de realizar apropiaciones presupuestales, salvo que se advierta la inminencia de un perjuicio irremediable, circunstancia que no se acreditó en el sub lite>>8.

17.- Aunado a lo anterior, recuerda la Sala que la funcionaria que hoy impetra el medio de tutela, al posesionarse en el cargo de Oficial Mayor, aceptó las condiciones dispuestas para el mismo, en ellas, que pertenece al régimen de vacaciones individuales y que el goce o disfrute de las mismas depende de las necesidades del servicio y el régimen que para su solicitud, programación y disfrute se ha establecido por vía general a quienes pertenecen al mismo. 8 En esta misma línea, ver sentencia de 31 de agosto de 2020, con número de radicado 11001-0315-000-2020-03100-01. 18.- Las consideraciones precedentes no pretenden soslayar la importante naturaleza del derecho que se reclama, así como las dificultades que la carga laboral, la insuficiencia de recursos, y no pocas veces, la acción desprendida y descuidada de quienes tienen a su cargo la organización de los asuntos administrativos, de recursos humanos y presupuestales de la rama judicial, con impacto sobre los derechos de quienes laboran en los despachos judiciales, lo que en todo caso no se proyecta por sí mismo como una afectación a derechos fundamentales, asunto que exige de un estándar probatorio que se proyecta más allá de una irregular organización y planeación oportuna de los periodos individuales de vacaciones. 19.- Con todo, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para

remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 20.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 869 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 610 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó11: <<La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o 9 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 10 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales>>. 21.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficacesque tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 22.- No obstante, también habrá de reconocerse que aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido

que existen excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, como son, que el medio de defensa judicial dispuesto por la ley no sea idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, así como las hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio 12. 23.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, 11 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 12 Sentencia T-375 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 24.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta

urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”13. 25.- Bajo estas consideraciones, la Sala observa que el asunto objeto de estudio debe ser solucionado sobre la base de las indicaciones que contemplan los distintos reglamentos y circulares expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura y, en consonancia con éste, con referencia a los medios de control judicial que están disponibles frente a determinaciones definitivas del nominador como son las prescritas en el el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 26.- Se anota, además, acerca de la posibilidad de que procedan las medidas cautelares. 27.- Con las precisiones anteriormente anotadas, para esta Sala el derecho de petición encauzado en las reglas del régimen de vacaciones individuales y frente a su respuesta, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, resultan ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz que tiene a su alcance la parte actora para la protección de los derechos fundamentales invocados, sin que frente al mismo quepa oponer un carácter de insuficiencia, pues las eventuales dificultades que imponen los términos judiciales no puede ser razón para considerar que la acción de tutela sea el único, principal y definitivo medio para que los nominadores que tienen a su cargo planificar, organizar y otorgar los periodos de vacaciones, cumplan de manera responsable con la facultad

discrecional que la ley les confiere en tan importante materia, a sabiendas, también, que los titulares de tal derecho no pueden obrar en contra del régimen que para su disfrute ha fijado el Consejo Superior de la Judicatura. 28.- Aunado a lo anterior, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo 13 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues la accionante ni siquiera realizó una manifestación al respecto, por lo cual, no es posible flexibilizar el requisito de subsidiariedad y analizar el asunto de fondo. 29.- Así las cosas, al no cumplirse el requisito de subsidiariedad, esta Sala declarará improcedente el amparo constitucional impetrado por la señora Elvira Ossa Velásquez. 30.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. R E S U E L V E: PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por la señora Elvira Ossa Velásquez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA