CE-11001-03-15-000-2021-05469-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA / SOLICITUD DE VACACIONES / VACACIONES

INDIVIDUALES / VACACIONES CAUSADAS Y NO DISFRUTADAS /

SERVIDOR PÚBLICO DE LA RAMA JUDICIAL / CERTIFICADO DE

DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / NOMBRAMIENTO EN

PROVISIONALIDAD / CONDICIÓN IMPOSIBLE / DERECHO AL GOCE DE LAS

VACACIONES / DERECHO AL DESCANSO LABORAL / VIOLACIÓN DEL

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL

TRABAJO / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL GOCE DE LAS VACACIONES

[L]a Sala considera que la decisión proferida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca, mediante Resolución DESAJCLO21-2188 de 12 de julio de 2021, ciertamente constituye una vulneración del derecho al trabajo en condiciones de dignidad de la señora [M.R.C.R.], puesto que impone una limitación injustificada a su disfrute, circunstancia esta que desnaturaliza el deber ser de la relación laboral. En ese orden, es de advertir que toda conducta desplegada por el empleador, en aras de limitar en forma injustificada el disfrute de un período de sosiego, que por demás, se encuentra reconocido como derecho en el ordenamiento jurídico Colombiano, se traduce en un desconocimiento de la dignidad humana del trabajador. Así, no es de recibo que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca, pretenda desconocer su responsabilidad, bajo el

argumento que la señora [M.R.C.R] no puede disfrutar del período de vacaciones al que tiene derecho, por la mera voluntad de su nominador. (…) Por lo expuesto, la Sala considera que la limitación del disfrute de las vacaciones a que tiene derecho la señora [M.R.C.R], con fundamento en razones administrativas, desconoce derechos superiores de rango Constitucional y, además, su consecuencia no puede ser soportada por la aquí actora. En ese orden, la Sala no desconoce los motivos esgrimidos por el Juzgado Noveno (9°) Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, según los cuales, ante la negativa de asignar los recursos necesarios para proveer un reemplazo y debido a la cantidad trabajo asignado, no era factible conceder las vacaciones solicitadas a la actora, ante la disminución de la planta de personal y la sobre carga laboral para los demás empleados del despacho judicial. Sin embargo, esa situación no puede ser utilizada en desmedro de los derechos fundamentales de la señora [M.R.C.R]; máxime, cuando según lo expresado en líneas anteriores, el disfrute de las vacaciones no puede ser entorpecido por cuestiones administrativas, que derivaron en la no aprobación de un reemplazo que la sustituya en las funciones que actualmente desempeña. De igual manera, es evidente que el servicio público esencial prestado por ese despacho judicial no puede ser interrumpido, debido a que parte del equipo se encuentra de vacaciones, razón esta que impone la obligación a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca, de tomar los correctivos necesarios, en aras de no

afectar el normal funcionamiento del Juzgado Noveno (9°) Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali. Así las cosas, acreditado el supuesto legal para solicitar las vacaciones individuales, no es del resorte de la autoridad administrativas oponer mayores barreras para el disfrute del mismo. Ahora bien, con respecto a los argumentos esgrimidos en el escrito de impugnación por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca, sobre su no intervención o responsabilidad en la vulneración de los derechos de la tutelante, en la medida en que quien negó el descanso fue directamente el Juzgado Noveno (9°) Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, este Despacho advierte que, si bien la negativa fue realizada por el juzgado, lo cierto es que lo realizó con base en lo señalado en el Oficio DESAJCLO21-2188 de 12 de julio de 2021 expedido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca, en donde se le informó que no era posible expedir certificado de disponibilidad presupuestal para autorizar el reemplazo de vacaciones del cargo de asistente jurídica que ocupa la señora [M.R.C.R], es decir, las razones de la negativa fueron necesidades del servicio y la no existencia de disponibilidad presupuestal para la designación del reemplazo. Asimismo, la Sala advierte que la falta de asignación de recursos para nombrar el reemplazo de la señora, genera una carga laboral adicional para los demás accionantes, que ante su falta temporal se verían obligados a asumir las funciones de la oficial mayor, dado que es un despacho

que no cuenta con una gran planta de personal que pueda realizar las actividades asignadas a la señora [M.R.C.R], ocasionando un represamiento del trabajo en el despacho judicial. En otras palabras, en la medida en que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca, expida el certificado de disponibilidad presupuestal para sufragar los costos del funcionario de reemplazo, se protege el derecho de la parte actora al descanso y a su vez se garantiza la prestación continua del servicio de administración de justicia en el juzgado demandado, permitiendo, de esta forma al nominador, conceder las vacaciones solicitadas por la señora [M.R.C.R], preservando también los derechos de las demás personas que conforman la planta de personal del Juzgado Noveno Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, en la medida en que no se genera una sobrecarga laboral para estos, con el descanso concedido a la señora [M.R.C.R]. Finalmente, contrario a lo expuesto por el impugnante, la Sala considera que el análisis realizado en la providencia de 23 de septiembre de 2021, por el Consejo de EstadoSección Quinta, de acuerdo con el cual se acreditó la vulneración de derechos de la actora, por la no expedición del correspondiente CDP para garantizar el nombramiento de un funcionario de reemplazo, se encuentra acorde con la normativa y jurisprudencia aplicables al caso, por lo que será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05469-01(AC)

Actor: OSCAR JAVIER ARIAS MERA Y OTROS

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS

ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca contra la sentencia de 23 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por 2 medio de la cual se accedió al amparo de los derechos fundamentales invocados por los señores Oscar Javier Arias Mera, Martha Rocío Cardona de Reyes y Janeth Amanda Paonessa Claros.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones Los señores Oscar Javier Arias Mera, Martha Rocío Cardona de Reyes y Janeth Amanda Paonessa Claros, en nombre propio, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al descanso, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas, que estimaron lesionados por el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca.

En el escrito de tutela, la parte actora solicitó: “(…)“PRIMERA: Se tutelen los derechos fundamentales de los accionantes al descanso, el trabajo en condiciones dignas y justas, así como la igualdad.

SEGUNDA: Se ordene al Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección

Ejecutiva Nacional de Administración Judicial y la Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial - Seccional Cali, que en el plazo de diez (10) días, de manera coordinada, eliminen las barreras presupuestales y administrativas que impedirían a Martha Rocío Cardona de Reyes gozar del período de vacaciones solicitado, generando el respectivo “certificado de disponibilidad presupuestal” para que se designe un reemplazo por vacaciones.

TERCERO: Requerir a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que en adelante, eviten realizar conductas como la expuesta en el presente caso, y procedan a emitir sin necesidad de tutela los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal, para poder realizar el nombramiento de un reemplazo de la persona que sale a disfrutar sus vacaciones”. (…)”. (Sic)

2. Los hechos y las consideraciones de la accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Indicaron que conforman la planta de personal del Juzgado Noveno (9°) Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali.

Manifestaron que la señora Martha Rocío Cardona de Reyes, desempeñó el cargo de oficial mayor de forma ininterrumpida entre el 1° de agosto del 2020 y el 31 de julio del 2021, motivo por el que se causó un período de vacaciones a su favor. Informaron que mediante oficio sin número de 2 de agosto de 2021, el titular del Juzgado Noveno (9°) Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de CaliValle del Cauca, que expidiera Certificado de Disponibilidad Presupuestal, con el fin de garantizar las vacaciones de la señora Cardona de Reyes y, además, nombrar un reemplazo que la sustituyera en ese lapso. Expresaron que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial CaliValle del Cauca, mediante Resolución DESAJCLO21-2188 de 12 de julio de 2021 1 Índice 2 En el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, véase el expediente con Radicado No. 11001-03-15-000-2021-05469-00 3 negó la expedición de un Certificado de Disponibilidad Presupuestal que tenía por objeto nombrar un reemplazo que sustituyera a la servidora Martha Rocío Cardona de Reyes, mientras disfrutaba de las vacaciones solicitadas, lo anterior, debido a las restricciones presupuestales que impuso la Circular PSAC1144 de 23 de noviembre de 2011 proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, en orden de directrices para proveer recursos para el nombramiento de personal de reemplazo. Expusieron que la señora Martha Rocío Cardona de Reyes solicitó nuevamente a su nominador que se le concedieran las vacaciones individuales a las que tenía derecho entre el 1º y el 22 de octubre de 2021. Sostuvieron que el Juzgado Noveno (9°) Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, negó la petición elevada, con fundamento en que: (i) no se expidió Certificado de Disponibilidad Presupuestal, para nombrar un reemplazo que la sustituyera en el período vacacional; (ii) existencia de una gran

carga laboral a cargo del Despacho que no podía ser desatendida y (iii) la especial situación del despacho, por razón a que se ocupa de cuestiones penales que deben ser evacuadas en la mayor brevedad posible. 2.1 Consideraciones de la parte actora La parte actora consideró que la conducta de las entidades accionadas vulneró su derecho al trabajo en condiciones dignas, el cual tiene como componente el descanso obligatorio y remunerado, porque sistemáticamente se les ha privado de ese derecho a los servidores judiciales de los Juzgados Penales con función de control de garantías que tiene vacaciones individuales, con el argumento de no contar con la disponibilidad presupuestal necesaria para realizar la contratación de las personas encargadas de reemplazarlos, durante el período de vacaciones. Agregaron que el Juzgado Noveno (9°) Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali opera únicamente con tres servidores judiciales, los cuales son: el juez, la secretaria y la oficial mayor; para una carga laboral elevada y que al momento de ausentarse alguno de ellos, implica una sobre carga laboral para los demás, razón por la cual, cada vez que se concede un periodo de vacaciones para algún empleado, se hace necesario designar un reemplazo. Afirmaron que la actuación de las accionadas constituye una conducta discriminatoria, teniendo en cuenta que, a otros empleados sometidos a régimen de vacaciones individuales, se les ha concedido tal prerrogativa sin mayores miramientos.

3. Trámite procesal El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante auto de 1° de septiembre de 20212, admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas,

es decir, al Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca 3.

4. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de la 2 Índice 4 registrado en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, véase el expediente con Radicado No. 2021-05469-00 3 Índice 7 registrado en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, véase el expediente con Radicado No. 2021-05469-00

4 Administración Judicial4, solicitó que se le desvincule del trámite de la acción constitucional, porque la entidad encargada de gestionar lo referente a las vacaciones de los accionantes es la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca. Por ende, advirtió que no ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes. Agregó que la entidad carece de competencia para atender los reclamos de los actores, en consecuencia, pidió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva. Adujó que, la solicitud de amparo es improcedente, porque no cumple con el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 relacionado con el perjuicio irremediable, pues, “no basta cualquier perjuicio, sino que se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, el cual NO TIENE LUGAR EN EL CASO QUE SE ANALIZA”.

4.2 La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de CaliValle del Cauca, no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

5. La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2021, amparó los derechos fundamentales de la parte actora, argumentando lo siguiente: Indicó que en el sub examine se evidencia que la falta de asignación de recursos para nombrar un reemplazo atenta contra el derecho fundamental a las vacaciones de la señora Martha Rocío Cardona de Reyes pues la no expedición de la certificación presupuestal por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional del Valle del Cauca impide que pueda disfrutar del descanso remunerado al que tiene derecho.

Precisó que tal situación transgrede el derecho al trabajo en condiciones dignas de los demás funcionarios del despacho, quienes ante la ausencia temporal de la señora Cardona, se verían obligados a asumir una carga adicional que afectaría el correcto funcionamiento, debido al aumento en sus funciones. Agregó que, a la luz del artículo 146 de la Ley 270 de 1992, “las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio”, es decir que la no asignación de los recursos para el reemplazo de la asistente jurídica se traduce en el menoscabo del desarrollo eficiente del despacho en mención, lo que deviene en la imposibilidad de disfrutar el periodo de descanso remunerado pues, para efectos prácticos, ello implica el aplazamiento indefinido de las vacaciones.

6. La impugnación

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Cali - Valle del Cauca impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta5 solicitando que se revocara, para que en su lugar se negaran las pretensiones de la tutela, con fundamento en las siguientes razones: 4 Índice 8 registrado en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, véase el expediente con Radicado No. 2021-05469-00 5 Índice18 registrado en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, véase el expediente con Radicado No. 2021-05469-00 5 Indicó que se encuentra en imposibilitada para expedir el CDP que permita nombra un reemplazo para la servidora que sale a periodo de vacaciones, porque: i) dichos rubros no se encuentran dentro del gasto de vacaciones individuales de los empleados y, ii) la Circular PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011, mediante la cual fijó la “Programación de Vacaciones de los funcionarios judiciales del régimen de vacaciones individuales”, excluye a los servidores judiciales que ostentan la condición de empleados judiciales; por lo tanto, no es dable para esta Seccional solicitar presupuesto para el reemplazo de un empleado. Reiteró que cuando se trata del régimen de vacaciones Individuales, le corresponde al respectivo nominador definir la situación sobre el goce y disfrute de las vacaciones de sus servidores, a través de Actos Administrativos (Resoluciones que conceden Vacaciones Individuales), puesto que es este quien conoce y aprueba todas las situaciones administrativas en las que pueda estar incurso el Servidor Judicial. Artículo 131 numeral 8º de la Ley 270 de 1996, por

ende, una vez causado el derecho, no puede negarlas. Señaló que la falta del presupuesto o CDP para efectuar le nombramiento de reemplazo de vacaciones de los empleados judiciales, no es razón suficiente para que los nominadores nieguen a sus empleados el derecho al disfrute de las mismas, pues se trata de dos situaciones distintitas que no deben depender una de la otra. Explicó que las Direcciones Secciónales de Administración Judicial, no cuentan con recursos propios, están supeditadas al envío de los mismos por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (Nivel Central), quien a su vez realiza las diligencias pertinentes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en el momento en que son asignados los dineros respectivos, se procede de inmediato a realizar las apropiaciones y pagos que correspondan. Sostuvo que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en recientes pronunciamientos similares de 5 de agosto de 2021 y 6 de septiembre de 2021, proferidos en sede de tutela, señaló que la acción de tutela no es “el mecanismo para impulsar la apropiación presupuestal para proveer reemplazos en razón de las vacaciones de los empleados del Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, toda vez que al juez constitucional no le está permitido inmiscuirse en las decisiones de las autoridades administrativas, en el caso concreto, las proferidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Lo anterior, teniendo en cuenta que ordenar la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal para cubrir las vacantes provisionales por las vacaciones individuales de los empleados,

tendría como consecuencia una indebida intromisión en el ejercicio de funciones que son propias de las autoridades en mención y de su competencia. (…)”. Adujo que el acto administrativo por el cual se le negó el derecho a vacaciones de la accionante no fue objeto de recurso alguno en sede administrativa o judicial, circunstancia adicional que configura la improcedencia del trámite, conforme lo establece el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 6 20196.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales al descanso, a la igualdad y al trabajo dentro la acción tutela promovida por los señores Oscar Javier Arias Mera, Martha Rocío Cardona de Reyes y Janeth Amanda Paonessa Claros, dado que como lo alega la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca, dicha entidad no ha ejercido ninguna acción irregular que afecte los derechos de los accionantes.

3. Generalidades de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando

quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

4. De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio 6 Reglamento Interno del Consejo de Estado 7 irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede

subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente7. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)"8. Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

5. La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de

manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de 7 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 8 los derechos fundamentales”9, en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta improcedente. Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales10. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T418 de 2003 desarrolló el problema así: “tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.

“Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”. En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción11. En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados. En este sentido, los particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance. Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación

administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso. En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. 9 Sentencia T-822 de 2002, en esa sentencia se cita la T-569 de 1992, que señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 10 Corte Constitucional, sentencias: T-150 de 1996, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa; T-806 de 2004, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández; 11 Corte constitucional, Sentencia T – 051 de 2016 9 Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tut