CE-11001-03-15-000-2021-05479-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA - En lo atinente a la equivocada valoración de los contratos y a la errada interpretación sobre la prescripción / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COSA JUZGADA – El accionante pretende reabrir el análisis jurídico estudiado por el juez ordinario / COMPETENCIA DEL JUEZ NATURAL / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia del proceso ordinario En el sub examine, la accionante alega, en esencia, que el cuerpo colegiado accionado (i) no valoró adecuadamente los contratos en los que se fundó el cobro de la contribución establecida para las obras públicas; (ii) interpretó erradamente la norma relativa a la prescripción de la facultad para determinar el referido tributo; y (iii) aplicó intempestivamente la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, lo que implicó el desconocimiento de su propio precedente y de las garantías constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica. Pues bien, se concluye que el yerro relativo a la aplicación de la referida sentencia de unificación, satisface el requisito de relevancia constitucional; sin embargo, en lo atinente a la equivocada valoración

de los contratos y a la errada interpretación sobre la prescripción, esta Sala advierte que se trata de cargos que, además de carecer de la suficiente justificación, es evidente que están dirigidos a revivir el análisis jurídico efectuado por la Sección Cuarta de esta Corporación, con el fin de lograr una decisión favorable a los intereses de la acá accionante. (…) A la sazón, se torna diáfano que el Consejo de Estado analizó concretamente la figura de la prescripción y no de la caducidad; además, adujo que el término prescriptivo de la facultad de determinación del tributo por obra pública no se cuenta desde la suscripción del contrato, sino desde que se realizan los desembolsos derivados de este; interpretación con la cual tampoco está de acuerdo la parte actora. Claro es, entonces, que la discusión sobre el alcance de los contratos y sobre el análisis de la prescripción, se suscitó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque Ecopetrol S.A. se encuentre inconforme. Por lo tanto, en criterio de esta Sala, la parte actora pretende, en detrimento del análisis desplegado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y para forzar la intervención del juez constitucional, perpetuar e insistir en una controversia que fue zanjada en el escenario natural, como si la tutela fuese una instancia adicional en la que se puedan ventilar argumentos de mera legalidad. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Adecuada ya que era la

tesis jurisprudencial vigente / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN POR

OBRAS PÚBLICAS / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el sub judice, la tutelante aduce que la Sección Cuarta del Consejo de Estado al optar por acudir sorpresivamente a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 para resolver su caso, la que además no estaba vigente en la fecha en que se promovió el medio de control, la llevó a desconocer su propio precedente. (…) Bajo una interpretación sistemática de las normas trascritas, es menester señalar que se presentan, por lo menos, dos tesis plausibles sobre el hecho generador de la contribución de obra pública. La primera, consiste en verificar únicamente el objeto contractual del negocio jurídico y que el contratante sea una entidad pública para que se genere la contribución; y la segunda si, además de eso, debe revisarse si el contratante está sujeto al régimen establecido en la Ley 80 de 1993 o si cuenta con un régimen especial, que lo excluya del pago del aludido tributo. (…) Así las cosas, se debe reiterar que, en la fecha en que se profirió la sentencia atacada, ya se había expedido y notificado el precedente unificador cuya inaplicación reclama la parte actora, por lo que se trataba, en aquel momento, de la tesis jurisprudencial vigente; y, como garantía de los

principios a la seguridad jurídica y confianza legítima, se hacía preciso acudir a las reglas en él fijadas para determinar el hecho generador de la contribución por obras públicas en el caso, lo que imponía dejar de lado la línea de decisión que se hubiera pregonado antes. En adición a lo dicho, huelga mencionar que la accionante ha formulado otras acciones constitucionales de igual naturaleza, con el fin de reprochar la aplicación, en su criterio intempestiva, de la sentencia del 25 de febrero de 2020. (…) De la misma manera, en sentencia de fecha idéntica a la anterior, la Sección Tercera de esta Sala Contenciosa también negó la prosperidad de una petición de amparo incoada por la empresa accionante, en la cual pretendió desechar la aplicación de la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 porque no estaba ejecutoriada para cuando se expidió la providencia que fue atacada en ese trámite; no obstante, se desestimó el éxito de esta queja. (…) Bajo ese hilo argumentativo, para la Sala no se configura el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en la medida en que el fallo de unificación en el cual se fundó la sentencia del 11 de febrero de 2021, era aplicable, por cuanto pretendió condensar el precedente judicial respecto del hecho generador de la contribución para obras públicas, tornándose obligatorio, a pesar de la tesis que se hubiese proclamado en anterioridad.

ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación (…), a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes. En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solasrelevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno másde esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como estale entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles?

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto

efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15-0002019-00022-00. ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional /

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 /

DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL [L]a acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa

juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., primero (1º) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05479-00(AC)

Actor: ECOPETROL S.A Demandado: SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional.

Subtema 2: Requisitos especiales de procedencia – defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente la solicitud de amparo y se niega frente al defecto sustantivo por omisión del precedente. La Sala decide la acción de tutela1 presentada por Ecopetrol S.A., a través de

apoderado general2, en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 18 de agosto de 20213 la parte actora interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas y a la seguridad jurídica4, que consideró vulnerados con la providencia dictada el 11 de febrero de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000233700020160039100/01, mediante la cual se revocó la dictada el 15 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se denegaron las pretensiones de la demanda. 2.- Hechos 2.1.- Entre los años 2009 y 2010 Ecopetrol S.A. suscribió los contratos cuyo

objeto se describe a continuación5: Contratos Objeto Ingeniería de detalle, suministro, montaje, construcción y puesta 5206751 de en marcha para la optimización de los sistemas eléctricos de las 2009 estaciones de la Gerencia de Poliductos de la Vicepresidencia de Transportes de Ecopetrol S.A. Obras para la construcción de líneas de flujo para dos (2) pozos 5206583 de fijos con opción de nueve (9) más de la campaña de perforación 2009 de 2009 de la Gerencia Regional Sur de Ecopetrol S.A. 5206883 de Obras mecánicas, civiles y afines para el mantenimiento de 2009 estructura metálica y el desmantelamiento de una torre petrolera,

1 Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 8962FECEB9CF2B74 E2952D33750B7736 8ED58562BBA214FC FC98EA5AFCCD2C30. 2 El señor Juan Manuel Ríos Osorio fue designado como apoderado general de la sociedad accionante mediante escritura pública No. 2478 del 10 de octubre de 2011, inscrita el 27 de octubre siguiente, mediante la cual se le facultó para iniciar acciones judiciales en procura de la defensa de los derechos de la empresa que representa. Lo anterior consta a folio 18 del Certificado de Cámara y Comercio, en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 35EBBD5F4299203C B801EFAFC64AA9A3 BBDB33BB42726D3E CADD4CA76F3DB695. 3 Obran correos electrónicos en los archivos digitales subidos en SAMAI con certificados

13F7D86FE17F5E4D 1471BE2B3CB76DD2 F27CAB3061EA6C5C FE0765AA01DE44A3 y

54DC60CA871A6591 95488A4CE79E2BA3 DFC499D555335D2F F7C9A766C30A373C. 4 A folio 1 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 8962FECEB9CF2B74 E2952D33750B7736 8ED58562BBA214FC FC98EA5AFCCD2C30. 5 Cuadro tomado de la sentencia del 11 de febrero de 2021 del Consejo de Estado, que obra a folios 172-194 del archivo digital subido en SAMAI con certificado 35EBBD5F4299203C

B801EFAFC64AA9A3 BBDB33BB42726D3E CADD4CA76F3DB695. ubicada en la locación del pozo Garzas 01 de la estación Garzas perteneciente al campo “Cantagallo” de la Superintendencia de Operaciones del Río de la Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A., ubicada en el municipio de Puerto Wilches (Santander). Obras para la rehabilitación de las unidades de enfriamiento de 5206472 de las plantas de refinación y procesamiento ubicadas en la 2009 Gerencia Refinería de Barrancabermeja GRB de Ecopetrol S.A. Obras de construcción y adecuación de vías de acceso tramos 5207497 de estación Chichineme – Caño Mojacotas y vías urbanas de 2009 Acacias, para la Superintendencia de Operaciones Central de Ecopetrol S.A., Vigencia 2009-2010. Obras para reparación de raspadores de doble “Wipers marca HTM” sellos secundarios y ajuste de sellos metálicos primarios 4024434 de de TK130 y TK 139 en la planta de Puerto Salgar del 2009 departamento de mantenimiento andino de la Vicepresidencia de Transporte de Ecopetrol S.A. Construcción de obras para el mejoramiento de la infraestructura vial campo “Casabe”, con opción para la rehabilitación de la vía 5206379 de avenida La Paz, de la Superintendencia de Operaciones del Río 2009 de la gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A., ubicado en el municipio de Yondó (Antioquia), durante las vigencias de los años 2009 y 2010. Obras de construcción y montaje para el sistema de

5206579 de almacenamiento de crudo en la batería petrolera pertenecientes 2009 a la Gerencia Regional Catatumbo Orinoquia de Ecopetrol S.A. Obras para la adecuación de las actuales facilidades del múltiple y construcción de una línea de 14 pulgadas de diámetro para 5207713 de conectar la descarga de las bombas centrífugas con la trampa de 2009 despacho de raspadores del Oleoducto Caño Limón en la estación Ayacucho ACN para la Gerencia de Desarrollo de Transporte de la VIT de Ecopetrol S.A. Obras para la protección de las instalaciones contra la acción erosiva del río Magdalena, en el campo “Casabe” de la 4026165 de Superintendencia de Operaciones del Río, de la gerencia 2010 regional del Magdalena medio de Ecopetrol S.A., ubicado en el municipio de Yondó (Antioquia). Vigencia 2010. Obras de construcción y mantenimiento de las áreas aledañas a las locaciones, unidades de bombeo y/o facilidades de superficie, estaciones y áreas operativas del sector norte del campo 4025527 de Cantagallo, sector Puerto Wilches, de la Superintendencia de 2010 Operaciones del Río de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A., ubicada en el municipio de Puerto Wilches (Santander) vigencia 2010. 2.2.- El 2 de diciembre de 2013 la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de los Grandes Contribuyentes de la DIAN requirió a Ecopetrol S.A. para que allegara información relacionada con los contratos antes

descritos. El 27 de noviembre de 2014 la entidad elevó un nuevo requerimiento. 2.3.- Con base en los referidos contratos, la DIAN emitió 11 resoluciones6 de determinación entre noviembre de 2014 y febrero de 2015, mediante las cuales dispuso que Ecopetrol S.A. debía la contribución establecida para los contratos de obra pública, según el artículo 6º7 de la Ley 1106 de 2006. 2.4.- En contra de las resoluciones de determinación, la empresa solicitó su reconsideración, no obstante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales confirmó los actos censurados8. 2.5.- Por lo anterior, el 27 de enero de 2016 Ecopetrol S.A. formuló medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se anularan los actos de determinación y aquellos mediante los cuales se resolvieron los recursos de reconsideración. Este trámite le correspondió a la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo el radicado No. 25000233700020160039100. 2.6.- En audiencia del 15 de agosto de 2017, el a quo ordinario declaró la nulidad de los actos reprochados y dispuso que la demandante no adeudaba la contribución fijada para obras públicas. Lo anterior, por cuanto, de la lectura del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, se establecía que los contratos de obra pública que celebren entidades de derecho público están sometidos al pago de una contribución, empero, el artículo 769 de la Ley 80 de 1993 excluyó del pago de dicha contribución a los contratos que versen sobre exploración y explotación

de petróleo. Afirmó que como todos los contratos que generaron las resoluciones de determinación se suscribieron en desarrollo de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, no quedaban afectados con la contribución destinada a los contratos de obra pública. 6 Resoluciones Nos. 312412014000138 del 20 de noviembre de 2014, 312412014000134 del 13 de noviembre de 2014, 312412014000161 del 9 de diciembre de 2014, 312412014000135 del 13 de noviembre de 2014, 312412014000157 del 9 de septiembre de 2014, 312412014000129 del 13 de noviembre de 2014, 312412014000125 del 13 de noviembre de 2014, 312412014000137 del 13 de noviembre de 2014, 312412014000154 del 9 de diciembre de 2014, 3124120115000017 del 13 de febrero de 2015 y 31241201500003. 7 “Artículo 6º. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”. 8 Mediante las Resoluciones 008827 del 11 de septiembre de 2015, 008825 del 11 de septiembre

de 2015, 008994 del 16 de septiembre de 2015, 008874 del 14 de septiembre de 2015, 008835 del 11 de septiembre de 2015, 312362015000045 del 29 de septiembre de 2015, 010121 del 14 de octubre de 2015, 010599 del 27 de octubre de 2015, 011166 del 11 de noviembre de 2015, 312362015000048 del 20 de noviembre de 2015 y 312362015000053 del 27 de noviembre de 2015. 9 “Artículo 76. De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley. En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los [t]ribunales [a]dministrativos”. 2.7.- La DIAN, inconforme, formuló recurso de apelación, bajo el argumento de

que el hecho generador de la contribución en cuestión es la celebración de contratos de obra pública por parte de entidades de derecho público, sin importar el régimen contractual que les sea aplicable. Señaló que los objetos contractuales de los negocios jurídicos que dieron lugar a la contribución están relacionados con actividades de construcción, mantenimiento y reparación de obras públicas. 2.8.- Al resolver el recurso de alzada, mediante sentencia del 11 de febrero de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la providencia recurrida, para lo cual advirtió que aplicaría las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 202010 del Consejo de Estado. 2.8.1.- En ese sentido, adujo que, al revisar los contratos suscritos por Ecopetrol S.A., ninguno de ellos tenía por objeto la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos, por el contrario, estos tenían como finalidad desarrollar actividades relacionadas con obras públicas; por eso, consideró que se materializó el hecho generador de la contribución. 2.8.2.- Así mismo, procedió a revisar los demás argumentos de la demandante, ya que el Tribunal se abstuvo de hacerlo. Frente a la falta de motivación alegada, indicó que los actos demandados están debidamente sustentados, pues en ellos se explicaron las razones por las cuales los negocios celebrados por Ecopetrol S.A. podían catalogarse como de obra pública. 2.8.3.- También acotó que la DIAN tenía competencia para expedirlos, pues, al estudiar las sentencias C-083 de 1993, C-427 de 1993, C-930 de 2007 y C-1153

de 2008, se concluía que la contribución de la Ley 1106 de 2006, es un tributo, cuya administración y recaudo, salvo norma en contrario, le corresponde a la entidad demandada. 2.8.4.- Hizo un recuento de los antecedentes que conllevaron al cobro de la contribución y manifestó que no se vulneraron los derechos al debido proceso y de defensa que le asisten a Ecopetrol S.A. 2.8.5.- Afirmó que no operó el fenómeno de la prescripción frente a la facultad para determinar el tributo, pues, al cotejar las fechas en que se efectuaron los pagos derivados de los contratos y las fechas en que ocurrieron las notificaciones de los actos de determinación, es claro que estos últimos se comunicaron dentro de los plazos establecidos en el artículo 253611 del Código Civil; disposición aplicable por no existir norma especial, como lo ha decantado esta Corporación. 2.8.6.- Ultimó que la DIAN, al expedir los actos reprochados, no desconoció sus propios conceptos; específicamente, frente al concepto relacionado con el Banco de la República, encontró que este no podía aplicarse al caso, ya que dicha autoridad cuenta con un régimen especial propio. 3.- Fundamentos de la acción de tutela 10 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 15 de febrero de 2021, rad. 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473), C.P. William Hernández Gómez. 11 “Artículo 2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”. 3.1.- La parte actora motivó su solicitud de amparo en dos segmentos. En el primero, sin denominar los defectos específicos de procedencia, indicó que la autoridad judicial convocada, con la providencia reprochada, vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto: 3.1.1.- No consideró que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, cuentan con una legislación especial y no le corresponde a la DIAN calificar los contratos celebrados por Ecopetrol S.A., pues todos son suscritos en procura de su objeto social y no están sujetos a la contribución establecida para contratos de obra pública; sobre esto, afirmó que el Consejo de Estado no hizo ninguna valoración probatoria y se limitó a seguir las reglas trazadas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020. 3.1.2.- Al aplicar la sentencia unificadora referida, desconoció su propia línea jurisprudencial, según la cual todos los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. están relacionados con su actividad de exploración y explotación de hidrocarburos; en ese sentido, el cambio intempestivo de la jurisprudencia cercenó, de manera grave, sus derechos y le ocasionó un perjuicio irremediable. 3.1.3.- Omitió analizar la esencia de cada uno de los contratos que sirvieron como

base para el cobro de la contribución y se limitó a enlistar su objeto, lo que implicó que se pasara por alto que los mencionados negocios jurídicos tienen como fin la exploración, refinación, explotación y comercialización de hidrocarburos. 3.1.4.- Al acudir retroactivamente a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de febrero del año anterior, trasgredió los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de confianza legítima. 3.1.5.- Pasó por alto que los salvamentos de voto formulados en contra de la pluricitada sentencia de unificación coinciden con su posición sobre la inaplicabilidad de la contribución fijada para obras públicas a los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. 3.1.6.- No tuvo en cuenta que operó la prescripción para determinar el tributo sub judice de conformidad con lo dispuesto en el artículo 817 del Estatuto Tributario; además, confundió el concepto de caducidad con el de prescripción. Así mismo, la accionante explicó que, en su criterio, el término de 5 años debe contarse desde la suscripción del contrato y no, como lo entiende la DIAN, desde que se efectuó el pago correspondiente. 3.1.7.- Debió modular y diferir temporalmente los efectos de la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, pues su aplicación inmediata afectó deleznablemente los intereses de la empresa. 3.2.- En la segunda parte del escrito tuitivo, la actora indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, incurrió en: 3.2.1.- Un defecto por violación directa de la Constitución; al respecto, reiteró la

vulneración al debido proceso y a la seguridad jurídica. 3.2.2.- Un defecto sustantivo o material, porque interpretó equivocadamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, además, se limitó a transcribir los objetos contractuales de los negocios suscritos por Ecopetrol S.A. y, de esa forma, pasó por alto que dichos instrumentos jurídicos tenían como fin desarrollar actividades atinentes a la exploración o explotación de hidrocarburos. 3.2.3.- Un defecto procedimental, por cuanto, según la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, para que un contrato se considere de obra pública o no, este debe estudiarse minuciosamente, lo que no ocurrió. 4.- Pretensiones de la acción Se elevaron las siguientes: “1.- Conceder el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y a los demás que ese H. [d]espacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la [s]entencia del 11 de febrero del 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2016-00391-01 (23418) pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para imponer la presente acción”12. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición

5.1.- Mediante auto del 24 de agosto de 2021 el Despacho Ponente admitió la acción de tutela; dispuso la vinculación de la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. También ordenó la notificación a la demandada y a las vinculadas. 5.2.- La DIAN manifestó que la actora, a través de la tutela, se limitó a plantear los mismos desacuerdos que formuló en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho. Luego, reiteró las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 sobre la inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 e insistió en que los contratos suscritos por Ecopetrol S.A., que dieron lugar al cobro de la contribución, son de obra pública. Adujo que no se presentó el desconocimiento del precedente alegado, pues la decisión se centró en un fallo de unificación; lo cual, afirmó, es una forma de garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica. En ese orden, acotó que es evidente que lo buscado por la actora, en realidad, es cuestionar las reglas fijadas en la tantas veces mencionada sentencia de unificación, por lo que la acción resulta improcedente. 5.3.- Los magistrados de la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitaron declarar improcedente la tutela, en tanto la sociedad tutelante pretende usarla como si se tratara de una tercera instancia. 12 A folio 1 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado

8962FECEB9CF2B74 E2952D33750B7736 8ED58562BBA214FC FC98EA5AFCCD2C30.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Ecopetrol S.A. en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo