CE-11001-03-15-000-2021-05490-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Para discutir la legalidad de actos administrativos de contenido general De acuerdo con los hechos expuestos por el accionante en el escrito de tutela, se observa que la solicitud de amparo se dirige a cuestionar la legalidad del Decreto 688 y de la Resolución 1405 de 2021, expedidos, respectivamente, por el Gobierno Nacional y el Ministerio del Trabajo, a través de los cuales se creó y desarrolló el “apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la estrategia sacúdete”. En ese sentido, es claro que el amparo constitucional se dirige contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto; situación que per se torna improcedente este mecanismo de protección de derechos como quiera que existe otro medio de defensa judicial, que resulta ser eficaz e idóneo; tal como puede ser el medio de control de simple nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad. En efecto, el señor Juan Fernando Torres, goza de la oportunidad para ejercer los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad simple, establecidos en los artículos 135 y 137 del CPACA, contra el Decreto 688 y la Resolución 1405 de 2021, en cuyo trámite puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que según el afectan su situación particular, expresando las razones de hecho y de derecho por las cuales estima que fueron expedidos

con violación de las garantías y derechos establecidos en el ordenamiento jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05490-00(AC)

Actor: JUAN FERNANDO TORRES CHAVES Demandado: NACIÓNPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Juan Fernando Torres Chaves contra la NaciónPresidencia de la República.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones El señor Juan Fernando Torres Chaves, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó, en nombre propio, la protección de los derechos fundamentales al trabajo en igualdad de condiciones, que estimó vulnerado por la NaciónPresidencia de la República y el Ministerio del Trabajo, al expedir, respectivamente el Decreto 688 de 2021 y la Resolución 1405 de 2021 y no haber incluido como beneficiarios a los sindicatos que desarrollen contratos sindicales.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “2.1 Que tutele los derechos constitucionales y lo acordado en el convenio 98 OIT vulnerados por las accionadas. 2.2 Se ordene a los accionados la modificación del art 2.2.6.1.10.2 y SU RESOLUCIO (sic) 1405/2021 y, se incluya como beneficiarios los sindicatos que desarrollen CONTRATOS SINDICALES y en especial los trabajadores

bajo los cotizantes 53 y 55 pila. 2.3 Se exhorte al gobierno nacional en especial Min Trabajo a incluir en su política de empleabilidad y formalización el modelo laboral colectivo. 2.4 Que el fallo que su despacho otorgue ordene se cumpla en el término de 48 horas, si ello no se diera, se ordene iniciar el incidente de desacato pertinente.” (Sic)

2. Los hechos y consideraciones del actor El accionante expuso como fundamento de la solicitud de amparo los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Indicó que el 24 de junio de 2021, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 688 de 2021 “Por el cual se adiciona la Sección 10 al Capítulo 1 del Título 6 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo y se crea el apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de

la Estrategia Sacúdete”. Manifestó que en el artículo 2.2.6.1.10.2 del mencionado Decreto, se estableció que “podrán ser beneficiarios del apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete personas jurídicas, personas naturales, consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos y cooperativas, que demuestren su calidad de empleadores mediante la planilla integrada de liquidación de aportesPila (…); Parágrafo 11. Se considerarán como empleados o asociados en el caso de las cooperativas de trabajo asociado, solamente las personas que en las planillas de PILA tipo: E Empleador, A Empleados

Adicionales, X Empresas en liquidación o reorganización y S Trabajador doméstico, tengan los siguientes tipos de cotizante: 1. Dependiente, 2. Trabajador doméstico, 22. Profesor de establecimiento particular y 31. Cooperados o precooperativas de trabajo asociado”. Informó que el Ministerio del Trabajo expidió la Resolución número 1405 de 2021, que define las reglas de operación del apoyo para la generación de empleo para jóvenes, en el marco de la estrategia “sacúdete”. Con base en lo anterior, afirmó que tanto el Gobierno Nacional como el Ministerio del Trabajo, en el parágrafo 11 del artículo 2.2.6.1.10-2 del Decreto 688 de 2021 y la Resolución que lo reglamenta, esto es, la 1405 de 2021, exceptuaron de los beneficios del programa a los sindicatos de las personas que se beneficiarían en tanto que no se encuentran los afiliados o partícipes (cotizantes 53 y 55). Informó que radicó petición ante la Presidencia de la República con el fin de que le fuera informada la razón de la exclusión y cómo se podía incluir a los sindicatos, la cual fue remitida al Ministerio del Trabajo; autoridad gubernamental que mediante el oficio 05EE2021210000000053119, le dio respuesta a su solicitud, precisándole que el Decreto 688 estuvo publicado en la página web del Ministerio a partir del 20 de mayo hasta el 4 de junio del 2021 y atendiendo a que ya fue expedido no pueden modificarse sus destinatarios o beneficiarios, por otro lado incluyó que los sindicatos bajo los cotizantes 53 y 55 “No pertenecen a las

categorías señaladas dentro de las disposiciones normativas señaladas, no será beneficiario del apoyo económico”. (Sic) 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que considera vulnerados sus derechos, ya que el Decreto 688 y la Resolución 1405 de 2021 exceptuaron a los sindicatos que desarrollan contratos sindicales con sus afiliados o partícipes, por lo que fueron expedidos vulnerando lo establecido en el Convenio 98 de la OIT, que señala, entre otros, lo siguiente: “1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical. (…) 4.Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo (…)”

3. Trámite Mediante auto de 24 de agosto de 2021 se admitió la demanda, se ordenó la notificación al accionado, es decir, a la NaciónPresidencia de la República y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público y a la NaciónMinisterio del Trabajo, para que realizaran las manifestaciones que consideraran pertinentes, y se negó la medida provisional solicitada.

4. Intervenciones 4.1 La NaciónPresidencia de la República1, por intermedio de su apoderada

judicial solicitó se declare improcedente el amparo solicitado y se le desvincule del presente trámite, con base en lo siguiente: Indicó que no hubo vulneración a los derechos fundamentales del actor. Además precisó que la tutela no cumplió con el requisito de procedibilidad de subsidiariedad, en la medida en que existe otro mecanismo de defensa judicial. Afirmó que la Presidencia no es la responsable de realizar la conducta cuya omisión genera presuntamente la violación, por lo que solicitó su desvinculación al considerar que hay falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia y del Presidente de la República. 4.2 La NaciónMinisterio del Trabajo2, solicitó se declare improcedente el amparo solicitado, o en su defecto si nieguen las pretensiones, y para tal efecto señaló lo siguiente: Adujo que es improcedente la solicitud de las medidas provisionales establecidas en el CPACA dentro de una acción de tutela, tal como lo señaló la Corte Constitucional en su sentencia C 284 de 2014. 1 Documento enviado mediante correo electrónico eduarvera@presidencia.gov.co 2 Documento enviado mediante correo electrónico notificacionesjudiciales@mintrabajo.gov.co Señaló que incumplió con el requisito de la subsidiariedad, en tanto que el ordenamiento jurídico prevé acciones contenciosoadministrativas para controvertir la legalidad de los actos administrativos, tales como el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad establecida en el artículo 135 del CPACA, o la simple nulidad del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y en esa medida la acción de tutela en este caso es improcedente.

4.3 La NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público3, solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela con base en lo siguiente: Afirmó que el tutelante carece de legitimación en la causa por activa para buscar el amparo de los derechos fundamentales de los “trabajadores que desarrollan trabajo laboral colectivo”. Indicó que no cumplió con los requisitos de procedibilidad tales como la subsidiariedad o demostrar la concreción de un perjuicio irremediable, ni se evidencia vulneración a sus derechos fundamentales individuales. Señaló que el actor cuenta con el mecanismo ordinario de la simple nulidad del artículo 137 del CPACA a efectos de controvertir la legalidad o motivación de los actos administrativos generales expedidos y que hoy cuestiona, ya que de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela es improcedente cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 8° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20174. 3 Documento enviado mediante correo electrónico correocertificado@minhacienda.gov.co ; tutelasmhcp@minhacienda.gov.co 4 Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de

2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela, “[…] 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

3. Problema Jurídico La Sala debe decidir si la NaciónPresidencia de la República y el Ministerio del Trabajo, al proferir, respectivamente, el Decreto 688 de 2021 y la Resolución 1405

de 2021, vulneraron los derechos del señor Juan Fernando Torres Chaves.

4. La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”5, en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta procedente. 5 Sentencia T-822 de 2002, en esa sentencia se cita la T-569 de 1992, que señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales6. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T418 de 2003 desarrolló el problema así: “(…) tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada,

el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial. “Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”. En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción7. En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías

fundamentales e intereses legítimos sean respetados. En este sentido, los particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance. Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso. En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio 6 Corte Constitucional, sentencias: T-150 de 1996, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa; T-806 de 2004, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández; 7 Corte constitucional, Sentencia T – 051 de 2016 irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tutela tampoco resulta procedente y es pertinente que el afectado acuda a los otros medios de defensa judicial. Como se anotó anteriormente, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable. Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados.

5. Caso concreto El señor Juan Fernando Torres Chaves, plantea la vulneración de su derecho al trabajo en igualdad de condiciones, que estimó vulnerado por la NaciónPresidencia de la República y el Ministerio del Trabajo, al expedir, respectivamente, el Decreto 688 de 2021 y la Resolución 1405 de 2021 y no haber incluido como beneficiarios a los sindicatos que desarrollen contratos sindicales.

Consideró que en la medida en que el Decreto 688 y la Resolución 1405 de 2021 exceptuaron a los sindicatos que desarrollan contratos sindicales con sus afiliados o partícipes, fueron expedidos desconociendo lo establecido en el Convenio 98 de la OIT, que señala, entre otros, lo siguiente: “1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical. (…) 4.Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo (…)”

Con el fin de determinar la procedibilidad del amparo de tutela, la Sala revisará los hechos que dieron origen a la acción constitucional, de la siguiente manera:  El 24 de junio, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 688 de 2021 ““Por el cual se adiciona la Sección 10 al Capítulo 1 del Título 6 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo y se crea el apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete”.  El Ministerio del Trabajo reglamentó el anterior Decreto mediante Resolución número 1405 de 2021, con la cual definió las reglas de operación del apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete.  El 26 de junio de 2021, el señor Juan Fernando Torres radicó petición ante la Presidencia de la República solicitando lo siguiente: “Se informe si los trabajadores en calidad de AFILIADOS y/o AFILIADOSPARTÍCIPES que pertenecen a organizaciones sindicales que desarrollan contratos sindicales y/o trabajo colectivo como cotizante 55 afiliadopartícipe/dependiente serán incluidos como beneficiarios del decreto 688 del 24 de junio de 2021”. (Sic)  El 8 de julio de 2021 radicó nueva petición cuyo asunto fue “No respuesta clara a la petición bajo rad. 05EE202130000000049661” en la cual reiteró la petición anterior.  El Ministerio del Trabajo respondió a la petición en los siguientes términos: “En atención a las funciones establecidas en el artículo 15 del Decreto 4108 de 2011, la

Subdirección de Formalización y Protección del Empleo, se permite responder a la solicitud: “Podrán ser beneficiarios del apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete las personas jurídicas, personas naturales, consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos y cooperativas, que demuestren su calidad de empleadores mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes - PILA Las cooperativas de trabajo asociado también serán beneficiarias del apoyo, siempre que demuestren el pago de los aportes de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral.” En dicho listado dejaron por fuera a los AFILIADOS PARTICIPES de las organizaciones sindicales que desarrollan contratos sindicales y que son la SEGUNDA FORMA DE CONTRATACION LABORAL (Art 3 CST) donde su distribución se realiza por COMPNSACIONES, AUXILIOS Y APORTES X

BENEFICIOS”.

En los siguientes términos: Las disposiciones del “apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la Estrategia Sacúdete”, fueron publicadas en la página web del

Ministerio del Trabajo en el siguiente link: https://www.mintrabajo.gov.co/web/guest/normatividad/participe-en-la-construccion-denormatividad, para recibir comentarios de la ciudadanía, la cual fue habilitada desde el día 20 de mayo hasta el día 04 de junio de 2021, dicho lo anterior, se encuentra culminada esta etapa y el Decreto 688 de 2021 ya fue expedido.” De acuerdo con los hechos expuestos por el accionante en el escrito de tutela, se observa que la solicitud de amparo se dirige a cuestionar la legalidad del Decreto

688 y de la Resolución 1405 de 2021, expedidos, respectivamente, por el Gobierno Nacional y el Ministerio del Trabajo, a través de los cuales se creó y desarrolló el “apoyo para la generación de empleo para jóvenes dentro de la estrategia sacúdete”. En ese sentido, es claro que el amparo constitucional se dirige contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto; situación que per se torna improcedente este mecanismo de protección de derechos como quiera que existe otro medio de defensa judicial, que resulta ser eficaz e idóneo; tal como puede ser el medio de control de simple nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad. En efecto, el señor Juan Fernando Torres, goza de la oportunidad para ejercer los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad simple, establecidos en los artículos 1358 y 1379 del CPACA, contra el Decreto 688 y la Resolución 1405 de 2021, en cuyo trámite puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que según el 8 « Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución”. 9 « Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en

que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.” afectan su situación particular, expresando las razones de hecho y de derecho por las cuales estima que fueron expedidos con violación de las garantías y derechos establecidos en el ordenamiento jurídico. Por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procederá: “1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza o de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible. Este amparo es eminentemente temporal, como lo reconoce el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, deben concurrir los siguientes elementos: “(i) el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, tanto por

brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del caso; (iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico (moral o material) de una persona; y la (iv) respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable (…)”10. De acuerdo con los argumentos expuestos por el accionante en su escrito de tutela, no se advierte que el señor Juan Fernando Torres se encuentre en una situación de gravedad o peligro, que requiera la adopción de medidas especiales y urgentes por parte del juez de tutela. En este orden, como quiera que el accionante no acredita en debida forma la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedibilidad de la tutela, al menos de manera transitoria, para la Sala es evidente que la situación jurídica planteada por el actor en relación con la legalidad y los efectos de los actos 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-961 de 1999. administrativos deben esgrimirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las vías o mecanismos judiciales ordinarios. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando

las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo. Cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo11. En atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a que la misma no puede ser ejercida como un mecanismo para subsanar la falta de actividad del tutelante, la Sala estima que la acción objeto de estudio es improcedente en el

entendido que el agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, no sólo es un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa. 11 Corte Constitucional, Sentencia T – 480 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Así las cosas, la Sala advierte que no existen elementos que lleven a la convicción de la existencia de una situación que imponga la actuación del juez constitucional, de forma excepcional. Por lo expuesto, la Sala no encuentra mérito para continuar con el estudio de fondo de la tutela contra un acto adminsitrativo; en cambio, es claro que el amparo invocado por el señor Juan Fernando Torres Chaves, se torna improcedente. III DECISIÓN En atención a las consideraciones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto no se cumplió con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, por tal motivo se declarará improcedente la solicitud de amparo invocada por el señor Juan Fernando Torres Chaves. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admini