CE-11001-03-15-000-2021-05534-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio judicial idóneo La Sala considera que la situación que aquí se estudia es un debate que puede ventilarse en la demanda de revisión para discutir la nulidad de la sentencia. En efecto, la accionante tuvo y tiene otros medios para solicitar la nulidad en mención, (…) le corresponde acudir al recurso extraordinario de revisión de la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 134 del CGP, en concordancia con el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. (…) En resumen, la Sala no puede estudiar de fondo los cuestionamientos que la accionante formula contra la sentencia por la nulidad originada en ella y con ocasión de la presunta falta de integración del litisconsorcio necesario, porque existe un mecanismo para ese efecto. (…) Por todo lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por RH Ingeniería y Construcción S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05534-00(AC)

Actor: RH INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA La Sala1 decide la acción de tutela instaurada por RH Ingeniería y Construcción

S.A. contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 20 de agosto de la presente anualidad, RH Ingeniería y Construcción S.A. interpuso acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el 1 Se advierte que, el 10 de septiembre de 2021, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. objeto de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado con ocasión de la sentencia del 11 de marzo de 2021, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2500023-37-000-2015-01899-01 (exp. 24271). Formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso y por lo tanto anular todo lo actuado “únicamente” respecto al contrato No.5206329 del 17 de septiembre de 2009, que se adelantó con la Resolución de determinación de la Dian No. 312412014000066 del 24 de septiembre de 2014 y la Resolución que resuelve el recurso No.007182 del 29 de julio de 2015, en el entendido que en la sentencia figura el contrato de obra No. 5206329 del 17/09/2009, por cuanto la sociedad RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A, como sujeto pasivo del tributo, contratista de Ecopetrol; no fue notificado de las actuaciones administrativas que adelantó la Dian, como tampoco fue llamado al proceso contencioso administrativo para conformar el litisconsorcio necesario para la integración del contradictorio, de

acuerdo con el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso. Lo anterior en el sentido de que solamente estamos legitimados en la causa de la sociedad RH INGECON S.A. de acuerdo con el artículo 135 del Código General del Proceso y por lo tanto no podemos solicitar esta pretensión para los otros veinticuatro (24) contratistas, los cuales deberán adelantar su propia defensa, tal como lo expreso el Consejo de Estado-Sección Cuarta en las sentencias Nros. 2015-01899 del 11 de marzo de 2021(P9) y 2014-00321 del 27 de mayo de 2021 (P14) SEGUNDO: Tutelar el derecho a la seguridad jurídica y confianza legítima y por lo tanto ordenar al Consejo de EstadoSección Cuarta, para que aplique la excepción de inconstitucionalidad “únicamente” al contrato No. 5206329 del 17 de septiembre de 2009 y sus respectivas resoluciones, contemplado en el artículo 4° de la Constitución Nacional, para no violar en forma directa la constitución nacional, es decir el artículo 29 de la Carta política, al considerar, que nadie puede ser juzgado, sino confirme a leyes preexistentes al acto que le imputa y que en este caso, sería la aplicación retroactiva de la nueva unificación de jurisprudencia a casos o hechos ocurridos con la observancia de normas estudiadas y analizadas en una línea jurisprudencial de seis (6) sentencias del Consejo de EstadoSección Cuarta, que declaraban la no generación del tributo en los contratos suscritos con Ecopetrol S.A. 1.2. Hechos

Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: RH Ingeniería y Construcción S.A., firmó el contrato 5206329 con Ecopetrol S.A. para contratar obras civiles para la construcción de facilidades en superficie de localización del pozo exploratorio Hechicera 1 en el departamento del Meta. La DIAN profirió en contra de Ecopetrol S.A., veinticuatro (24) resoluciones de determinación de la contribución de contratos de obra pública, correspondientes a sendos contratos celebrados por la entidad, dentro de los cuales se encuentra el suscrito con la parte accionante. Contra los actos de determinación de la contribución, Ecopetrol interpuso los respectivos recursos de reconsideración y fueron decididos negativamente por la DIAN, razón por la cual presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Mediante sentencia del 3 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los veinticuatro (24) actos de determinación de la contribución de obra pública expedidos por la DIAN y, a título de restablecimiento del derecho, dispuso que Ecopetrol S.A. no adeudaba suma alguna por dicho concepto. La decisión fue apelada por la DIAN y, a través de sentencia del 11 de marzo de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada violó su derecho fundamental al debido proceso e incurrió en los siguientes defectos:

1.3.1. Violación directa de la Constitución y defecto procedimental absoluto, por cuanto debió declararse la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en lo que concierne al contrato 5206329, con fundamento en los artículos 133 (numeral 8) y 135 del Código General del Proceso-CGP y el artículo 6 de la Ley 1106 de 2008, que prevé que el sujeto pasivo de la contribución de la obra pública es el contratista, por lo cual era necesario vincularlos al proceso, debido a que suscribieron los contratos objeto de la contribución de obra pública que dieron origen a la demanda formulada por Ecopetrol. Sostuvo que sus intereses se vieron gravemente afectados con el cambio de criterio jurisprudencial efectuado por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de febrero de 2020, y que sirvió de fundamento para la decisión objeto de tutela; además, al no haber tenido oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción se desconoció el mandato del artículo 29 de la Constitución. Insistió en que el contratista, por ser el sujeto pasivo del tributo, no fue tenido en cuenta dentro del proceso administrativo, ni para conformar el litisconsorcio necesario e integrar el contradictorio en el proceso fiscal que únicamente se adelantó contra Ecopetrol S.A. como responsable del recaudo. Expuso que Ecopetrol solicitó la nulidad de lo actuado, pero fue negada por el Consejo de Estado bajo el argumento de que carecía de legitimación para elevar dicha solicitud y que era una facultad del tercero que se considerara afectado con

la decisión judicial. 1.3.2. Violación directa de la Constitución, por falta de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. Sostuvo que la Sección Cuarta debió apartarse de la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473), toda vez que se trató de un cambio intempestivo de la línea trazada por la misma Sección, según la cual en este tipo de contratos no se generaba el tributo consagrado en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Pidió que se verificara (i) si la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, carecía de sustento legal por no señalar claramente los efectos temporales respecto de la cosa juzgada, cuando el agente retenedor y el sujeto pasivo del impuesto han celebrado contratos de transacción, y (ii) si la sentencia le ha causado un perjuicio irremediable a los accionantes y contratistas de obra pública de Ecopetrol.

2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 30 de agosto de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó que se notificara (i) a los magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como parte demandada, (ii) al presidente de Ecopetrol S.A. y al director de Impuestos y Aduanas Nacionales, en calidad de terceros con interés, toda vez que las entidades que representan actuaron como partes dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2015-01899-00. Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

2.2. La consejera ponente de la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado argumentó que la acción de tutela no cumplía el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, toda vez que el debate planteado en la tutela corresponde a un asunto ajeno al que se discutió en la sentencia cuestionada. En tal sentido, indicó que el proceso se circunscribió a establecer la legalidad de la calidad Ecopetrol como agente retenedor en la contribución de obra pública y su responsabilidad por la omisión en el deber de retener el valor del tributo, en cambio, lo que se pretende en la tutela no fue objeto de la sentencia. Agregó, que, aunque basta la ausencia de relevancia constitucional para declarar la improcedencia de la acción de tutela, tampoco se configuró el defecto procedimental, toda vez que la vinculación del contratista no era indispensable para proferir el fallo, en tanto que el debate jurídico giraba alrededor de la responsabilidad del agente retenedor. Puntualizó que la accionante no tiene legitimación para discutir la sentencia que declaró a Ecopetrol como responsable de retener la contribución de obra pública, ni para controvertir la sentencia de unificación que se profirió sobre ese tema. Expuso que la sentencia de unificación fijó sus efectos y únicamente restringió su aplicación para los casos en los que hubiere operado la cosa juzgada, por ende, a los que estuvieran en discusión judicial si les eran aplicables las reglas jurisprudenciales señaladas en dicha providencia. Finalmente, descartó la existencia del defecto de violación directa de la

Constitución. 2.3. La DIAN pidió que se negara la tutela por improcedente, toda vez (i) que debía respetarse la autonomía del juez en la interpretación de las normas; (ii) porque no podía utilizarse la tutela como un proceso alternativo para provocar una tercera instancia y (iii) porque no se incurrió en una vía de hecho. Expuso que los contratistas no cumplían las condiciones para ser vinculados en el proceso como litisconsortes porque no estaban vinculados a los actos administrativos demandados, los cuales se referían a la determinación de la contribución que debía retener Ecopetrol a sus contratistas. Sostuvo que la resolución objeto de la demanda se refería a la determinación de la contribución que afectaba únicamente a Ecopetrol como obligado a realizar la retención. Alegó que, de considerarse que era procedente la nulidad por la falta de integración del litisconsorcio, ésta era saneable, de conformidad con los artículos 136 y 137 del CGP. Finalmente, cuestionó que se solicitara aplicar la excepción de inconstitucionalidad porque desconocer la sentencia de unificación generaría inseguridad jurídica. 2.3. ECOPETROL afirmó estar de acuerdo con los argumentos presentados en la tutela y enfatizó sobre la necesidad de que se hubiese vinculado a los contratistas en el proceso ordinario. Indicó que presentó solicitud de nulidad por la falta de integración del litisconsorcio, pero fue despachada desfavorablemente. Expuso que el cambio jurisprudencial que se produjo con la sentencia de unificación que fue aplicada en el proceso objeto de la tutela, fue intempestivo y debió tener en cuenta que afectaba de manera grave e injustificada la competitiva

de Ecopetrol frente a otras empresas del sector, ocasionándole un perjuicio irremediable de tipo económico. 2.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protec2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. ción de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que

podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una

decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «solo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional3».

2. Problema jurídico 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Lo primero que la Sala deberá determinar es si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. En el evento de no acreditarse, se declarará improcedente. Si se cumplen, se establecerá si la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia del 11 de marzo de 2021, incurrió en los defectos de violación directa de la Constitución y procedimental absoluto alegados por la parte actora.

3. Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, toda vez

que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 11 de marzo de 2021 y la solicitud de amparo se presentó el 20 de agosto del año en curso, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la expedición y notificación de la decisión. Este término resulta razonable. 3.1.2. La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 3.1.3. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima pertinente referirse a la subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. De la subsidiariedad4 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. 4 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo

restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 865 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó7: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con 5 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe

a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». 6 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 7 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de atentar contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así8: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 8 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras.  Análisis de la subsidiariedad en el caso concreto La sociedad accionante pretende que se declare la nulidad de lo actuado dentro

del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en lo que respecta a la obligación fiscal derivada del contrato No. 5206329, pues, a su juicio, por ser sujeto pasivo del tributo debió ser convocada al proceso de manera obligatoria en virtud de la figura del litisconsorcio necesario prevista en el artículo 61 del CGP. Así mismo, cuestiona que no se hubiese aplicado la excepción de inconstitucionalidad respecto de la sentencia de unificación jurisprudencial de Sala Plena de esta Corporación y en la que se basó la Sección Cuarta para decidir la controversia. En criterio de la Sala, la pretensión inicial de la demandante no puede ser estudiada de fondo, toda vez que se incumple el requisito de procedibilidad alusivo a la subsidiariedad. Veamos. R.H. Ingeniería y Construcción S.A. no fue parte dentro del proceso en el que se dictó la providencia que discute en sede de tutela. Esa circunstancia, aunada a la argumentación de la Sección Cuarta contenida en la sentencia del 11 de marzo de 2021, lleva a la Sala a concluir que la accionante echó de menos acreditar que solicitó su vinculación al proceso ordinario si tuvo oportunidad de enterarse antes de su finalización o que formuló el recurso extraordinario de revisión. El litisconsorcio necesario es una figura procesal en virtud de la cual debe citarse a todos los sujetos inescindiblemente ligados a la relación sustancial o legal que es objeto del debate judicial. Como la resolución debe ser uniforme y los afecta a todos no puede emitirse una decisión de mérito sin su previa vinculación. La piedra angular del litisconsorcio necesario no está dada exclusivamente porque la

sentencia afecta directa o indirectamente a un número plural de sujetos, sino porque la relación sustancial o la ley impone una comunidad de suerte para todos los partícipes de esa relación, por haber intervenido en el acto jurídico, por mandato expreso del legislador o porque así emerge del derecho subjetivo en debate o de la relación sustancial. Como dicha figura no tiene un tratamiento especial en sede contencioso administrativa, su aplicación se rige por el Código General del Proceso, cuyo artículo 61 prevé que el juez cuenta con un plazo para ordenar la integración del contradictorio derivada de un litisconsorcio necesario hasta tanto «no se haya dictado sentencia de primera instancia». La razón de este término deviene en que, una vez se profiere la sentencia, se configura la causal de nulidad descrita en el inciso segundo del artículo 134 del CGP, que dispone que «Cuando existe litisconsorcio necesario y se hubiese proferido sentencia, ésta se anulará y se integrará el contradictorio». De manera que la solicitud del accionante no puede ser entendida como de nulidad de todo el proceso, sino de las sentencias proferidas, en especial, la de segunda instancia, porque como el interesado no apeló la sentencia de primera instancia, ni le fue propuesta al juez de segunda instancia, desde su perspectiva subsiste la causal de nulidad que afecta las decisiones de fondo del proceso. A pesar de que las disposiciones normativas citadas en precedencia se refieren a que la nulidad se configura con la sola sentencia de primera instancia, ese tratamiento debe darse también con la sentencia de segunda instancia si no se tuvo oportunidad de promover la nulidad o soli