CE-11001-03-15-000-2021-05535-01 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INCIDENTE DE NULIDADIdóneo y eficaz para alegar la falta de vinculación / LITISCONSORCIO NECESARIO / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSAL DE NULIDAD / NULIDAD ORIGINADA DE LA SENTENCIA – Por falta de notificación En el presente asunto, la Sociedad RH Ingeniería y Construcción reprocha la providencia del 27 de mayo de 2021 mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por ECOPETROL contra la DIAN, encaminada a obtener la nulidad de los actos de determinación de la contribución por contratos de obra pública suscritos en 2007 y 2008. Manifiesta, en síntesis, que con dicha providencia se quebrantó su derecho al debido proceso y los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica pues, por un lado, dicha sociedad no fue vinculada al contradictorio pese a tener interés legítimo para comparecer al proceso como contratista de ECOPETROL para la época de los hechos analizados y porque, por otra parte, se sustentó en un cambio jurisprudencial que se produjo después de suscritos los contratos. En este contexto, la Sala coincide con la Sección Quinta de esta corporación que en la sentencia de primera instancia declaró la improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que la sociedad accionante cuenta con otros mecanismos

ordinarios de defensa para ventilar las inconformidades que hoy expone (…) Asimismo, los artículos 134 y 135 ibidem señalan que las nulidades podrán alegarse por la parte afectada en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a esta si ocurrieron en ella y que la nulidad por indebida notificación en legal forma podrá alegarse, también como excepción en la ejecución de la sentencia o mediante el recurso de revisión si no pudo hacerlo en las mencionadas oportunidades (…) De esta manera, es claro para la Sala que a la sociedad accionante le asisten otros medios de defensa para ventilar la inconformidad que ahora expone, en tanto tiene a su alcance bien sea el incidente de nulidad o, en su defecto, el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes del CPACA. Ahora bien, en el escrito de impugnación la demandante afirma que dichos mecanismos no son idóneos por cuanto podrían prolongarse durante varios años, lo que descarta su eficacia, y porque, además, la DIAN cuenta con un título ejecutivo que puede hacer efectivo en cualquier momento a través del cobro coactivo contra ECOPETROL, entidad que inmediatamente repetiría contra dicha sociedad, argumento que no resulta de recibo, si se tiene en cuenta que, a la luz de las normas traídas a colación en los párrafos que anteceden, en principio, la causal puede alegarse después de dictada la sentencia o como excepción en el proceso ejecutivo, lo que, evidentemente, garantizaría sus derechos fundamentales al margen del tiempo que requiera su resolución; o bien, a la postre, a través del recurso extraordinario

de revisión. Así las cosas, la Sala estima, tal como lo hizo la Sección Quinta de esta corporación, que la presente acción de tutela es improcedente, puesto que la parte accionante cuenta con otros mecanismos de defensa eficaces para el amparo de sus derechos fundamentales y no ha demostrado, si quiera, haber intentado acudir a ellos, por lo que no es dable pretender ejercer la acción de tutela como un medio alternativo de protección ius fundamental que, lejos de proteger un derecho vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que fueron encomendadas a los jueces constitucionales por mandato de la Constitución. 1

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 132 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 – NUMERAL 8 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 132 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05535-01 (AC)

Actor: RH INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA

Tema: acción de tutela contra providencia judicial / nulidad y restablecimiento del derecho / subsidiariedad ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación formulada por la parte accionante contra la sentencia del 16 de agosto de 2021, mediante la cual la Sección Quinta de esta corporación declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES La Sociedad RH Ingeniería y Construcción S.A., actuando por conducto de apoderado1 y en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución, invocó la protección del derecho fundamental al debido proceso y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, presuntamente vulnerados por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

1. Hechos 1.1. El 22 de noviembre del 2007, la sociedad accionante suscribió con ECOPETROL contrato de obras civiles para la adecuación de vías de acceso a

1 Olmedo Parra Velásquez y Jorge Enrique Peralta Parra. 2 pozos y la construcción de localizaciones para la campaña de perforación de pozos petroleros 2007-2008. 1.2. Con fundamento en el artículo 6.º de la Ley 1106 de 2006 y previos los requerimientos respectivos, la DIAN profirió contra ECOPETROL 38 resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, entre ellas, la N.º 900305 del 17 de diciembre de 2012, relacionada con el contrato suscrito con la sociedad accionante - N.º 5202749 del 22 de noviembre de 2007 – contra el

cual la entidad interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto negativamente mediante la Resolución N.º 900180 del 12 de diciembre de 2013. 1.3. Contra dicho acto administrativo, ECOPETROL interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que correspondió en primera instancia a la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en providencia del 23 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidad de los 38 actos de determinación de la contribución de obra pública respecto de contratos suscritos por ECOPETROL en 2007 y 2008 y estableció que esta no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados. 1.4. La DIAN interpuso recurso de apelación y la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 27 de mayo de 2021 revocó lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar, de acuerdo con las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado2, así como las providencias del 26 de noviembre de 2020 y del 3 de diciembre de 2020, que el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza con aquellos que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, como lo eran aquellos objeto de análisis. Asimismo, negó la solicitud de nulidad por indebida integración del litisconsorcio

necesario formulada por ECOPETROL, por considerar que dicha causal debía ser alegada por la parte interesada, a la luz de lo dispuesto en los artículos 133 #8 y 135 del CGP, situación que no ocurrió en el asunto. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 25.02.2020, Rad. 25000-2337-000-2014-00721-01, M.P. William Hernández Gómez 3

2. Fundamentos de la acción La sociedad accionante manifestó que las autoridades judiciales vulneraron su derecho fundamental al debido proceso y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, por cuanto, de un lado, no se le vinculó en calidad de litisconsorte necesario, dada su calidad de contratista de ECOPETROL, de manera que se le garantizara la posibilidad de interponer recursos y, en general, ejercer su derecho de defensa.

Por otra parte, manifestó que es violatorio de la Constitución el hecho de aplicar la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 a un asunto con hechos ocurridos en los años 2007 y 2008, pues para dicha época se pueden identificar más de seis sentencias en las que se resolvían a favor de ECOPETROL procesos similares, pues se consideraba que los contratos de obra pública de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 no generaban dicha contribución y, en ese sentido, el ad quem debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad de que trata el artículo 4.º de la Constitución y abstenerse de aplicar dicho criterio jurisprudencial. Por último, precisó que el perjuicio causado con la sentencia del 27 de mayo de

2021 se caracteriza de la siguiente forma: ELEMENTO CASO CONCRETO INMINENCIA A pesar de que Ecopetrol celebró contratos de transacción que hicieron tránsito a cosa juzgada, en virtud de la sentencia de unificación, está cobrando el impuesto señalado en el artículo 6° de la ley 1106 de 2006 a contratos de obra pública cuyo vínculo jurídico se haya extinguido hace varios años, amenazando la estabilidad financiera de cientos de contratistas. La amenaza principal de esta situación es: a. Liquidación de estas empresas. b. Despidos colectivos. c. Afectación en la Seguridad Social y expectativas pensionales de los trabajadores que laboran en estas empresas. d. Posibles quiebras y endeudamientos generalizados. URGENCIA Como se ha probado conducente, pertinente y útilmente, Ecopetrol, con fundamento en la sentencia de unificación, no sólo solicitará el reembolso de los impuestos de que trata el art. 6° de la Ley 1106 de 2006 a contratos con vigencia del año 2008, sino de los años 4 siguientes a medida que queden ejecutoriadas las sentencias en curso del Consejo de Estado y que fallarán negativamente contra Ecopetrol, lo que está generando y puede llegar a causar un estado de cosas inconstitucional, donde no habrá soporte financiero por parte de los cientos de contratistas que fueron sujetos pasivos en contratos de obra pública donde ya operó la cosa juzgada. GRAVEDAD El daño económico que ha sufrido el Tutelante, es de dimensiones económicas incalculables.

Conforme el soporte probatorio adjuntado en la presente actio, un solo cobro por contribución (ley 1106 de 2006) representa el pago del sólo impuesto sin intereses de más de $ 529 Millones de pesos M/C sobre el contrato No. 5203251 de fecha 2008 y cuya utilidad no existe en el presente. IMPOSTERGABILIDAD Es necesario que el Consejo de Estado como Juez Constitucional en el presente caso, salvaguarde los derechos fundamentales que se han vulnerados, toda vez, que, de no clarificarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la cosa juzgada en la celebración de contratos de obra pública, Ecopetrol, con sustento en la Sentencia de Unificación que aquí se reprocha, seguirá realizando el cobro de una contribución que no existía en la fecha en que se celebraron varios contratos, sustentando en el derecho de reembolso del artículo 370 del Estatuto Tributario.

3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicita: «PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso y por lo tanto anular todo lo actuado “únicamente” respecto al contrato No.5202749 del 22 de noviembre de 2007, que se adelantó con la Resolución de determinación de la Dian No. 900305 del 17 de diciembre de 2012 y la Resolución que resuelve el recurso No. 900180 del 12 de diciembre de 2013, en el entendido que en la sentencia figura el contrato de obra No. 5202749 del 22 de noviembre de 2007, por cuanto la sociedad RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A, como sujeto pasivo del tributo, contratista de Ecopetrol; no fue notificado de las actuaciones administrativas que adelantó

la Dian, como tampoco fue llamado al proceso contencioso administrativo para conformar el litisconsorcio necesario para la integración del contradictorio, de acuerdo con el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso. Lo anterior en el sentido de que solamente estamos legitimados en la causa de la sociedad RH INGECON S.A. de acuerdo con el artículo 135 del Código General del Proceso y por lo tanto no podemos solicitar esta pretensión para los otros (37) contratistas, los cuales deberán adelantar su propia defensa, tal como lo expreso el Consejo de EstadoSección Cuarta en las sentencias Nros. 2015-01899 del 11 de marzo de 2021(P9) y 2014-00321 del 27 de mayo de 2021 (P14). 5 (…)».

4. Trámite procesal Mediante auto del 27 de agosto de 2021, la Sección Quinta de esta corporación admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado como accionado y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, a ECOPETROL y a la DIAN como terceros interesados en las resultas del proceso. 4.1. ECOPETROL manifestó estar de acuerdo con los argumentos expuestos por la sociedad accionante, pues en su entender, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debieron ser vinculados todos los contratistas involucrados, tal como lo expuso en el incidente de nulidad que propuso una vez se produjo el cambio jurisprudencial que, finalmente, sirvió de sustento para expedir la sentencia del 27 de mayo de 2021.

Igualmente, sostuvo que la providencia cuestionada le ocasiona un perjuicio económico irremediable, dadas las consecuencias financieras derivadas del cambio de jurisprudencia mencionado, lo que crea un riesgo y una carga que era inexistente para el momento en que se suscribieron los contratos. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de la magistrada ponente de la decisión de primera instancia, manifestó que dicha corporación profirió dicha sentencia con total apego a las normas y a las reglas jurisprudenciales vigentes para el momento de su expedición. 4.3. La DIAN pidió negar las pretensiones de la presente acción de tutela, aduciendo que el fallo cuestionado se sustentó en las normas y en la jurisprudencia vigentes para la época en que se profirió, por lo que no adolece de defecto alguno. Por otra parte, precisó que los contratistas carecen de interés jurídico y por ende no tienen legitimación por activa para ser llamadas a comparecer al proceso como litisconsortes, en tanto el acto demandado y el control de legalidad que se realice sobre el mismo en nada afecta a las citadas sociedades, pues en la medida en que la naturaleza del proceso es declarativo, su único efecto será́ para los 6 participantes en la relación administrativa, esto es la administración tributaria y Ecopetrol. No obstante, precisó, en gracia de discusión, que si eventualmente se considerara a los contratistas como listisconsortes necesarios, la no integración del litisconsorcio constituye una nulidad saneable de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 136 del CGP, de manera que una vez es advertida la causal debe ponerse de presente a los afectados (art. 137 ibidem) para que dentro de los 3 días siguientes la aleguen, so pena de quedar subsanada. Finalmente, señaló que es incoherente aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre una sentencia de unificación que fija un precedente y que, además, inaplicarlo generaría una situación de inseguridad jurídica que afectaría otras garantías constitucionales. 4.4. No se rindieron más informes.

5. La providencia impugnada La Sección Quinta de esta corporación, mediante sentencia del 16 de agosto de 2021, declaró improcedente la presente acción de tutela, al considerar que no se acreditó el requisito de subsidiariedad, toda vez que la sociedad demandante debió proponer el incidente de nulidad al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho o, en su defecto, el recurso extraordinario de revisión, a fin de exponer la inconformidad relacionada con la indebida integración del contradictorio.

6. La impugnación La sociedad accionante recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que la Sección Quinta incurrió en un exceso ritual manifiesto al declarar la improcedencia de la acción, toda vez que privilegió el formalismo ante la protección de los derechos fundamentales, pues “aunque, evidentemente existen mecanismos judiciales ordinarios, esto no significa que el juez que conozca de la posible acción de nulidad y/o recurso extraordinario de revisión puede fallar en un plazo estimado 7 de tres (3) a cinco (5) años”, por lo que dichos medios de defensa no son aptos,

expeditos y oportunos para restablecer los derechos fundamentales quebrantados. Señaló, entonces, que el juez de primera instancia no revisó o pasó por alto la argumentación del escrito donde se explica que la tutela también pretende evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable contra el contratista que ahora debe reembolsar este impuesto en forma retroactiva a Ecopetrol más los intereses de mora causados por cerca de seis (6) años, los cuales pueden triplicar el mismo tributo de acuerdo con el artículo 370 del E.T., habida cuenta que la sentencia de unificación no moduló los efectos en el tiempo, de manera que “sorprendió́” a todas las partes del proceso fiscal, puesto que ya existían cerca de seis (6) sentencias de la Sección Cuarta especializada del Consejo de Estado y se había trazado una línea jurisprudencial durante varios años, según la cual los contratos de obra celebrados con Ecopetrol no generaban dicha contribución por cuanto tenían un régimen especial contemplado en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Además, la DIAN cuenta con un título ejecutivo que puede hacer efectivo en cualquier momento a través del cobro coactivo contra ECOPETROL, entidad que inmediatamente repetiría contra dicha sociedad, generando así un perjuicio irreparable.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer:  ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales?

De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si:

 ¿La Sección Cuarta de esta corporación, al proferir la sentencia del 27 de mayo de 2021 incurrió en la vulneración del derecho fundamental al debido 8 proceso de la Sociedad RH Ingeniería y Construcción y en una indebida aplicación del precedente jurisprudencial3? Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados se analizarán i) los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el marco teórico del defecto procedimental, para llegar al iii) caso concreto.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente4, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación5, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta Política le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las

irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. De tal suerte, que se erigieron como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: 3 Si bien es cierto la sociedad demandante alega la violación directa de la Constitución, la Sala entiende, a partir de los argumentos expuestos en la demanda y en la impugnación que su reproche se sustenta en una indebida aplicación del precedente jurisprudencial. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 5 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. 9 «a.Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d.

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela». (Resalta la Sala). La causal de improcedencia de la acción de existencia de otros medios de defensa responde al carácter subsidiario de la acción de tutela, con el propósito respetar la división de competencias que la misma Carta Política ha delineado y el principio de especialidad de la jurisdicción; por tanto, desconocer tales atribuciones implicaría invadir a los jueces que recibieron el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fueron revestidos de autonomía e independencia. De igual forma, supone aquellos eventos en los que la petición presentada en la acción de tutela puede ser resuelta no sólo a través de las acciones ordinarias u otros medios de defensa judicial, sino además cuando las partes dentro de un proceso han contado con los mecanismos de defensa y no han hecho uso de ellos, buscando ante tal omisión acudir a esta vía para que se reviva la oportunidad procesal ya precluida. El argumento de improcedencia en comento tiene sustento en los deberes jurídicos que tienen las partes en el trámite de los procesos judiciales para impugnar o controvertir las decisiones con las que están en desacuerdo y cuya oportunidad se establece en cada uno de los estatutos que rigen el proceso

de que se trate. Así las cosas, dependiendo del caso que se estudie, los recursos y demás oportunidades procesales tienen por objeto que el mismo funcionario judicial o su superior funcional reexaminen la actuación censurada y la modifiquen o revoquen. 10 Visto lo anterior, el juez de constitucional no podrá declarar procedente una solicitud de amparo en donde la parte interesada en controvertir la decisión judicial, no ejerció su derecho en tiempo o simplemente dejó de cumplir con los formalismos establecidos en la legislación procesal, por desconocimiento o falta de diligencia.

3. Caso concreto En el presente asunto, la Sociedad RH Ingeniería y Construcción reprocha la providencia del 27 de mayo de 2021 mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por ECOPETROL contra la DIAN, encaminada a obtener la nulidad de los actos de determinación de la contribución por contratos de obra pública suscritos en 2007 y 2008.

Manifiesta, en síntesis, que con dicha providencia se quebrantó su derecho al debido proceso y los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica pues, por un lado, dicha sociedad no fue vinculada al contradictorio pese a tener interés legítimo para comparecer al proceso como contratista de ECOPETROL para la época de los hechos analizados y porque, por otra parte, se sustentó en un cambio jurisprudencial que se produjo después de suscritos los contratos. En este contexto, la Sala coincide con la Sección Quinta de esta corporación que en la sentencia de primera instancia declaró la improcedencia de la presente

acción de tutela, toda vez que la sociedad accionante cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa para ventilar las inconformidades que hoy expone, si se tiene en cuenta que el artículo 133 del CGP dispone, en su numeral 8, que el proceso es nulo, todo o en parte, cuando “(…) no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado (…)”. 11 Asimismo, los artículos 134 y 135 ibidem señalan que las nulidades podrán alegarse por la parte afectada en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a esta si ocurrieron en ella y que la nulidad por indebida notificación en legal forma podrá alegarse, también como excepción en la ejecución de la sentencia o mediante el recurso de revisión si no pudo hacerlo en las mencionadas oportunidades: Artículo 134. Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de

revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. Artículo 135. Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron 12 alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.

De esta manera, es claro para la Sala que a la sociedad accionante le asisten otros medios de defensa para ventilar la inconformidad que ahora expone, en tanto tiene a su alcance bien sea el incidente de nulidad o, en su defecto, el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes del CPACA. Ahora bien, en el escrito de impugnación la demandante afirma que dichos mecanismos no son idóneos por cuanto podrían prolongarse durante varios años, lo que descarta su eficacia, y porque, además, la DIAN cuenta con un título ejecutivo que puede hacer efectivo en cualquier momento a través del cobro coactivo contra ECOPETROL, entidad que inmediatamente repetiría contra dicha sociedad, argumento que no resulta de recibo, si se tiene en cuenta que, a la luz de las normas traídas a colación en los párrafos que anteceden, en principio, la causal puede alegarse después de dictada la sentencia o como excepción en el proceso ejecutivo, lo que, evidentemente, garantizaría sus derechos fundamentales al margen del tiempo que requiera su resolución; o bien, a la postre, a través del recurso extraordinario de revisión. Así las cosas, la Sala estima, tal como lo hizo la Sección Quinta de esta corporación, que la presente acción de tutela es improcedente, puesto que la parte accionante cuenta con otros mecanismos de defensa eficaces para el amparo de sus derechos fundamentales y no ha demostrado, si quiera, haber intentado acudir a ellos, por lo que no es dable pretender ejercer la acción de tutela como un medio alternativo de protección ius fundamental que, lejos de proteger un derecho

vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que fueron encomendadas a l