CE-11001-03-15-000-2021-05537-00(AC)_1

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / OMISIÓN

EN EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RETENER LA

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL EN CALIDAD DE CONTRATISTA EN EL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / AUSENCIA DE VINCULACIÓN AL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SURTIDO ANTE LA AUTORIDAD FISCAL / AUSENCIA DE DECLARATORIA DE NULIDAD ACTOS DEFINITIVOS EN LA DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN – Los actos administrativos no modifican, extinguen o crean una obligación a cargo del sujeto pasivo del tributo, sino del agente retenedor, quien omitió el cumplimiento de su

obligación / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DENTRO DEL

PROCESO ORDINARIO – Por parte de Ecopetrol / AUSENCIA DE

CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA

COSNTITUCIÓN / AUSENCIA DE APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Contenido en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Descendiendo al sub judice, se observa que el actor sostuvo que la autoridad judicial accionada y la autoridad fiscal incurrieron en un defecto procedimental absoluto porque -pese a ser los sujetos pasivos de la contribuciónno fue vinculados al procedimiento administrativo surtido ante la autoridad fiscal, ni al

proceso contencioso surtido ante la jurisdicción contenciosa. En este contexto, sostiene que la sociedad RH Ingeniería y Construcciones S.A. ostentaba la condición de contratista en el contrato de obra pública Nro. 4017922 de 6 de mayo de 2008, por lo que era el sujeto pasivo de la contribución que fue objeto de determinación por la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales – DIAN, por lo que, en su criterio y dada la condición de sujeto pasivo de la contribución, debía ser vinculada al procedimiento administrativo y al proceso contencioso. La anterior omisión, sostiene la sociedad actora, constituye una violación del artículo 61 del Código General del Proceso, norma que regula la figura del litisconsorcio necesario y la integración del contradictorio. Asimismo, señala que, en la sentencia de 27 de mayo de 2021, la Sección Cuarta de esta Corporación reconoció que el contratista era el único legitimado para solicitar la nulidad del proceso, como consecuencia de la indebida integración del contradictorio. Resumidos los argumentos que le dan sustento al presente cargo, la Sala considera que estos no tienen vocación de prosperidad por las razones que pasan a exponerse: En primera medida, resulta pertinente señalar que la contribución especial objeto de determinación a través de la Resolución Nro. 900092 de 21 de junio de 2013, -demandada por Ecopetrol S.A. a través del medio de control de nulidad y restablecimientotiene como fundamento legal el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, norma que fue modificada por el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006,

y cuyo tenor literal prevé: […] Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición […]. (…) Las normas previamente transcritas, permiten inferir que Ecopetrol S.A., en su condición de contratante, tenía la obligación de retener y descontar el 5% del valor del anticipo y de cada cuenta cancelada como consecuencia de la ejecución del contrato de obra pública celebrado. Así pues, resulta innegable que -en lo concerniente a la contribución especial por la celebración de contratos de obra públicala entidad pública contratante actúa como un agente retenedor. (…) Todo lo anterior permite concluir que, aun cuando el sujeto pasivo de la obligación fiscal es el contratista, el contratante es el sujeto obligado a realizar la retención de la contribución y, debido a esto, es responsable ante la administración por la omisión de retener o percibir la suma a la que se encontraba obligado. Es preciso resaltar que la Sección Cuarta de esta Corporación ha analizado en varias oportunidades la posibilidad de vincular al contratista -dada su condición de sujeto pasivo de la obligación fiscalal proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se discute la legalidad de los actos administrativos, a través de los cuales se realizó la determinación de la contribución contemplada en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 -modificada por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006-. (…) Así las cosas, para la Sala resulta

claro que el presunto defecto procedimental absoluto enunciado en el escrito de tutela no se configuró en el sub examine porque los actos administrativos expedidos por la DIAN -mediante los cuales se determinó que Ecopetrol S.A. había omitido el cumplimiento de su obligación de retener la contribución especial regulada en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997se hicieron en el marco del artículo 370 del E.T., que contempla la responsabilidad del agente retenedor por la omisión de retener, y la aludida norma no contempla la vinculación del sujeto pasivo del tributo. Aunado a lo anterior, los actos administrativos referidos no modifican, extinguen o crean una obligación a cargo del sujeto pasivo del tributo, sino del agente retenedor, quien omitió el cumplimiento de su obligación. Por último, hay que resaltar -como se puso de presente con anterioridadque esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre asuntos similares a este y ha concluido que el contratista, aun cuando es el sujeto pasivo de la obligación fiscal, no se encuentra legitimado para ser parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que «la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad». Con base en lo anterior, la Sala negará el cargo asociado a la configuración del defecto procedimental absoluto en el sub lite. (…) [S]e encuentra

que la sociedad accionante señala que la Sección Cuarta de esta Corporación, al proferir la sentencia enjuiciada, debía aplicar la excepción de inconstitucionalidad, contemplada en el artículo 4º superior, en relación con la aplicación del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 , proferida por la Sala Plena de la Corporación. En igual sentido señaló que la aplicación de la sentencia de unificación, según lo sostenido en el numeral segundo de dicha providencia, debería hacerse «a partir del 15 de diciembre de 2020, fecha en la cual quedó debidamente ejecutoriada la sentencia No 22473 del 25 de febrero de 2020 y no antes, por aquello del principio de la seguridad jurídica». Por lo anterior, sostiene que como los hechos que motivaron el conflicto resuelto en la sentencia enjuiciada datan del año 2008, cuando se celebró el contrato de obra pública y en dicho momento el criterio del Consejo de Estado era distinto al sostenido en la sentencia de unificación, el precedente que debía ser aplicado es el anterior a la citada sentencia de unificación. Como último argumento afirma que la sentencia de unificación 25 de febrero de 2020 no precisó cómo serían los efectos en el tiempo de las reglas jurisprudenciales adoptadas en dicha providencia, por lo que no era admisible que la aplicación de la sentencia afectara situaciones jurídicas consolidadas. En relación con este cargo, la Sala debe iniciar señalando que la aplicación en el tiempo de las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación, en cumplimiento del articulo 270 del

CPACA, por lo general se hace en forma retrospectiva. Tal como lo dijo el pleno de este órgano de cierre en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. (…) En ese orden de ideas, para esta Sección resultan infundados los cargos que sustentan la presunta violación directa a la constitución, conforme se pasa a exponer: En primer término, la Sala encuentra que la sociedad actora se equivoca cuando afirma que la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 no precisó cómo sería la aplicación de dicho precedente. Basta leer el ordinal segundo de la parte resolutiva de dicha providencia, para inferir que el precedente jurisprudencial debe ser aplicado retrospectivamente. Al respecto en la referida sentencia se señala: «advertir que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». En ese orden de ideas, las reglas fijadas en la sentencia de unificación no pueden afectar los procesos en los que operó la cosa juzgada, pero -en cambioen aquellos conflictos que aún se encuentran en trámite y, debido a esto no ha operado la cosa juzgada, le son aplicables las reglas jurisprudenciales fijadas en la decisión de unificación. Ahora bien, la aplicación retrospectiva del precedente jurisprudencial -tal como se puso de presenteha sido la regla general, y además dicha figura no afecta derechos adquiridos ni situaciones jurídicas consolidadas. Por todo lo anterior, la Sala negará las pretensiones de la presente acción de amparo.

SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO

DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO

DE REVISIÓN / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD

ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO /

INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD / AUSENCIA DEL

PERJUICIO IRREMEDIABLE / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

[T]ratándose de la sentencia de última instancia, la que en concepto de la parte reclamante viola el derecho fundamental al debido proceso (el cual integra el debido proceso constitucional), han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, que aquella es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”. A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-090 de 2018, se remite a lo expuesto por ella misma en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo

cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”. Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015, había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…) ”. Esta postura fue también reiterada en la reciente sentencia SU-026 de 2021, que declaró improcedente una acción de tutela dirigida contra el Consejo de Estado, al considerar que para lo pretendido el actor pudo haber utilizado el recurso extraordinario de revisión, lo que no hizo, y por lo tanto no se cumplía el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad. Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos

fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” , para agregar a su pronunciamiento el alcance que la corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia. Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos. Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada. (…)”. En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso (…) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia (que constituyen el debido proceso constitucional), no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre un perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso

extraordinario de revisión. Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO –

ARTÍCULO 133

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05537-00(AC)

Actor: R.H. INGENERÍA y CONSTRUCCIONES S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – NIEGA LAS PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA. NO SE CONFIGURÓ

EL DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO. NI LA VIOLACIÓN DIRECTA A LA

CONSTITUCIÓN.

Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la sociedad RH Ingeniería y Construcciones S.A., la cual actúa a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 18 de febrero del 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La sociedad RH Ingeniería y Construcciones S.A., a través de apoderado

1. judicial, solicitó el amparo a su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración atribuyó a la sentencia de 18 de febrero de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 25000-2337-000-2014-01288-01, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

II. HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan 2. la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifestó que el 6 de mayo de 2008 celebraron el contrato de obras Nro. 2.1. 4017922 con la sociedad Ecopetrol S.A., para llevar a cabo la construcción de unas obras civiles denominadas «construcción de la entrega al Río Guayuriba de las aguas de producción de la Estación Acacías de la Superintendencia de operaciones Apiay de Ecopetrol S.A.», cuyo valor final fue de $2.012.401.692.

Comentó que la Dirección de Impuesto y Aduana Nacionales – DIAN, a 2.2. través de la Resolución de determinación Nro. 900221 de 1º de noviembre de 2013, realizó a la sociedad Ecopetrol S.A. la determinación de la contribución por el contrato de obra pública Nro. 4017922 de 6 de mayo de 2008 y, en consecuencia, liquidó dicha contribución por el 5% del valor total del contrato. Señaló que Ecopetrol S.A. presentó recurso de reconsideración el cual fue

2.3. resuelto a través de la Resolución Nro. 900116 de 23 de julio de 2014, en la que se confirmó la Resolución de determinación Nro. 900221 de 1º de noviembre de 2013. Indicó que Ecopetrol S.A. promovió el medio de control de nulidad y 2.4. restablecimiento del derecho Nro. 25000-2337-000-2014-01288-00/01, con el objeto de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución de determinación Resolución que resuelve el Nro. recurso de reconsideración Nro. 900077 del 21 de junio de 2013 900176 del 9 de julio de 2014 900100 del 25 de junio de 2013 900178 del 9 de julio de 2014 900101 del 25 de junio de 2013 900177 del 9 de julio de 2014 900223 del 1 de octubre de 2013 900112 del 24 de julio de 2014 900091 del 25 de junio de 2013 900128 del 23 de mayo de 2014 900092 del 21 de junio de 2013 900129 del 23 de mayo de 2014 900277 del 15 de octubre de 900131 del 25 de julio de 2014 2013 900224 del 1 de octubre de 2013 900113 del 23 de julio de 2014 900274 del 15 de octubre de 900117 del 23 de julio de 2014 2013 900221 del 1 de noviembre de 900116 del 23 de julio de 2014 2013 900212 del 5 de septiembre de 900107 del 18 de junio de 2014

2013 900208 del 5 de septiembre de 900109 del 18 de junio de 2014 2013 900222 del 1 de octubre de 2013 900115 del 23 de julio de 2014 900291 del 17 de octubre de 900097 del 18 de junio de 2014 2013 900292 del 22 de octubre de 900098 del 18 de junio de 2014 2013 900285 del 17 de octubre de 900103 del 17 de junio de 2014 2013 900226 del 1 de octubre de 2013 900102 del 17 de junio de 2014 900228 del 1 de octubre de 2013 900130 del 23 de mayo de 2014 900108 del 25 de junio de 2013 900202 del 1 de agosto de 2014 900365 del 7 de noviembre de 900160 del 26 de agosto de 2013 2014 900345 del 6 de noviembre de 900169 del 26 de agosto de 2013 2014 900356 del 7 de noviembre de 900174 del 26 de agosto de 2013 2014 900347 del 6 de noviembre de 900184 del 27 de agosto de 2013 2014 900349 del 6 de noviembre de 9000170 del 26 de agosto de 2013 2014 900333 del 1 de noviembre de 900258 del 15 de septiembre 2013 de 2014 900159 del 12 de agosto de 900233 de 4 de septiembre de 2013 2014 900170 del 22 de agosto de 900237 del 4 de septiembre de 2013 2014 900278 del 15 de octubre de 900255 del 15 de septiembre 2013 de 2014 900227 del 1 de octubre de 2013 900254 del 15 de septiembre

de 2014 900211 del 5 de septiembre de 900228 del 4 de septiembre de 2013 2014 900010 del 28 de enero de 2014 900187 del 24 de septiembre de 2014 Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta 2.5. – Subsección B, a través de la sentencia de 28 de julio de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, dispuso la nulidad de los actos administrativos demandados. Señaló que contra la decisión judicial anterior la DIAN promovió recurso de 2.6. apelación. Relató que, mediante sentencia de 18 de febrero de 2021, la Sección Cuarta 2.7. del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en aplicación de la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena de esta Corporación. Afirmó que en la decisión censurada se incurrió en un defecto procedimental 2.8. absoluto porque en la Resolución de determinación Nro. 900221 de 1º de noviembre de 2013 se está liquidando la contribución que debía hacer RH Ingeniería y Construcciones S.A., en su calidad de contratista, como consecuencia del contrato de obra pública Nro. 4017922 de 6 de mayo de 2008. No obstante lo anterior, precisa que tanto en el procedimiento administrativo como en el jurisdiccional, el sujeto pasivo de la contribución, que es el contratista, no fue vinculado por lo que se violó su derecho al debido proceso.

En cuanto a la violación directa de la Constitución precisó que la sentencia 2.9. enjuiciada aplicó el precedente contenido en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el cual -en su criterioera inaplicable porque es posterior a los hechos que dieron origen a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 25000-2337-000-201401288-00/01.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes

3. pretensiones: […] PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso y por lo tanto anular todo lo actuado “únicamente” respecto al contrato No. 4017922 del 06 de mayo de 2008, que se adelantó con la Resolución de determinación de la Dian No. 900221 del 01 de noviembre de 2013 y la Resolución que resuelve el recurso No. 900116 del 23 de julio de 2014, en el entendido que en la sentencia figura el contrato de obra No.4017922 del 06 de mayo de 2008, por cuanto la sociedad RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A, como sujeto pasivo del tributo, contratista de Ecopetrol; no fue notificado de las actuaciones administrativas que adelantó la Dian, como tampoco fue llamado al proceso contencioso administrativo para conformar el litisconsorcio necesario para la integración del contradictorio, de acuerdo con el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso. Lo anterior en el sentido de que solamente estamos legitimados en la causa de la sociedad RH INGECON S.A. de acuerdo con el artículo 135 del Código General

del Proceso y por lo tanto no podemos solicitar esta pretensión para los otros (37) contratistas, los cuales deberán adelantar su propia defensa, tal como lo expreso el Consejo de Estado-Sección Cuarta en las sentencias Nros. 2015-01899 del 11 de marzo de 2021(P9) y 2014-00321 del 27 de mayo de 2021 (P14) SEGUNDO: Tutelar el derecho a la seguridad jurídica y confianza legítima y por lo tanto ordenar al Consejo de Estado - Sección Cuarta, para que aplique la excepción de inconstitucionalidad “únicamente” al contrato No. 4017922 del 06 de mayo de 2008 y sus respectivas resoluciones, contemplado en el artículo 4° de la Constitución Nacional, para no violar en forma directa la constitución nacional, es decir el artículo 29 de la Carta política, al considerar, que nadie puede ser juzgado, sino confirme a leyes preexistentes al acto que le imputa y que en este caso, sería la aplicación retroactiva de la nueva unificación de jurisprudencia a casos o hechos ocurridos con la observancia de normas estudiadas y analizadas en una línea jurisprudencial de seis (6) sentencias del Consejo de EstadoSección Cuarta, que declaraban la no generación del tributo en los contratos suscritos con Ecopetrol s.a. […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El consejero a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 25 de 4. agosto de 2021, admitió la acción de tutela promovida, a través de apoderado judicial, por la sociedad RH Ingeniería y Construcciones S.A., en contra de la

sentencia de 18 de febrero de 2021, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En la misma providencia se vinculó, como terceros con interés directo en los 5. resultados del proceso, a la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN-, a la empresa Ecopetrol S.A. y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. Asimismo, solicitó en calidad de préstamo el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 25000-23-37-000-2014-0128801.

V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas,

6. se produjo la siguiente intervención: La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de la consejera ponente 6.1. de la decisión y mediante escrito de 31 de agosto de 2021, se opuso a la prosperidad de las presentaciones de la presente acción de amparo porque, en su criterio, el mecanismo de amparo es improcedente en el sub lite, ya que no cumple con el requisito de relevancia constitucional. Sobre este punto explica lo siguiente: […] En el caso bajo examen, la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional porque el accionante pretende utilizar la tutela como un medio para resolver un asunto que no corresponde al debate jurídico planteado en la sentencia cuestionada.

De acuerdo con los actos particulares demandados y las pretensiones de la demanda, el presente proceso se circunscribe en establecer la legalidad de la calidad de agente retenedor de Ecopetrol en la contribución de obra pública y, la

responsabilidad tributaria y pecuniaria que tiene la citada empresa por el valor dejado de retener en relación con el tributo. Lo anterior, con fundamento en que el artículo 370 del Estatuto Tributario establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención, que es la discutida en el proceso radicado Nro. 22822, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad. Esto, sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el agente retenedor contra el contribuyente, en los casos en que aquél satisfaga la obligación; discusión que es la que se plantea en la tutela analizada, y que corresponde a otro debate, dado que versa sobre una relación jurídica diferente y entre partes distintas a las analizadas en la sentencia. Debe hacerse énfasis en que por expresa disposición legal, el agente retenedor es quien responde por las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, en tanto es el obligado tributario para practicar la retención y consignar los valores retenidos. De ahí que el proceso iniciado por la DIAN y, sobre el cual se profirió la sentencia cuestionada, se centra en la exigibilidad del pago de las retenciones que recae sobre los agentes retenedores. En esas condiciones, la tutela de la referencia es improcedente, pues, se insiste, lo pretendido es utilizarla como una instancia para discutir un asunto que no era objeto de decisión de la sentencia analizada.

No obstante lo anterior, se pone de presente que la decisión cuestionada se limita al ámbito de la relación jurídica tributaria en materia de retención, es producto de la discusión planteada por las partes en el proceso, y la interpretación de las disposiciones normativas aplicables al caso debatido en ejercicio de las competencias atribuidas al órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo; por lo que cumple con las exigencias de motivación y acoge el marco jurídico pertinente. Hecho que se advierte, no fue discutido por el accionante […]. Igualmente, sostiene que es falsa afirmación del actor, asociada a que se 6.2. incurrió en un defecto procedimental absoluto en el sub judice porque «la comparecencia del contratista no resultaba indispensable para proferir el fallo, como quiera que el debate jurídico planteado estaba direccionado a la responsabilidad del agente retenedor». Como fundamento de lo anterior sostuvo: […] De ahí que, aún si procediera analizar el fondo de la solicitud, el artículo 370 del Estatuto Tributario impediría la conformación del litisconsorcio necesario, porque, según ese mandato, la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención (el asunto objeto de debate en la sentencia cuestionada) recae únicamente sobre el agente retenedor […]. En cuanto a la violación directa de la constitución, sostiene lo siguiente: «las 6.3. sentencias de unificación de altas corporaciones, además de su carácter obligatorio y vinculante, por regla general, surten efectos hacia el futuro y pueden afectar las situaciones jurídicas en curso al momento en que se

profiere la sentencia. Por lo tanto, no es dable insistir en la aplicación de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes». Como último argumento, expuso que no cumplía el requisito contemplado en 6.4. las sentencias SU-917 de 2010, reiterado en las sentencias SU-050 y SU-573 de 2017, según el cual «la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad». La empresa Ecopetrol S.A., a través de apoderado judicial y mediante escrito 6.5. radicado el 31 de agosto de 2021, coadyuvó las pretensiones la presente acción de amparo y expuso, en síntesis, que: i) la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 fue aplicada en forma retroactiva, vulnerando las garantías constitucionales de las partes, y ii) aunque Ecopetrol es el agente retenedor y debido a esto es el responsable ante el Estado de la contribución, lo cierto es que debido al cambio jurisprudencial citado era