CE-11001-03-15-000-2021-05537-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / INCIDENTE DE NULIDAD / FALTA DE NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA / FALTA DE CONFORMACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO / PAGO DE LA

CONTRIBUCIÓN / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

[L]a sociedad accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir lo aquí suscitado, pues además del incidente de nulidad previsto en los artículos 133 y 135 del CGP, también puede acudir, en su defecto, al recurso extraordinario de revisión (...) En el numeral 8 del artículo 133 del CGP, se dispone claramente que el proceso es nulo, en todo o en parte, «cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado»; y de acuerdo con el artículo 134 del CGP, «las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a esta, si ocurrieren en ella», lo que quiere decir que, en el caso, la sociedad accionante podía acudir al incidente de nulidad,

luego de que tuvo conocimiento de la sentencia del 18 de febrero del 2021, proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. En todo caso, la anterior normativa también es clara en señalar que «la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades», de manera que a la accionante también le asiste la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso», en los términos expuestos en la normativa precitada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05537-01(AC)

Actor: RH INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Temas: Tutela contra providencia judicial. Contribución sobre contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público. Incumplimiento del requisito de procedencia. Subsidiariedad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de tutela del 23 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la sociedad RH Ingeniería y Construcción S. A., por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad y confianza legítima.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se emitan las siguientes órdenes: PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso y por lo tanto anular todo lo actuado «únicamente» respecto al contrato n°. 4017922 del 06 de mayo de 2008, que se adelantó con la Resolución de determinación de la DIAN n°. 900221 del 01 de noviembre de 2013 y la Resolución que resuelve el recurso n°. 900116 del 23 de julio de 2014, en el entendido que en la sentencia figura el contrato de obra n°. 4017922 del 06 de mayo de 2008, por cuanto la sociedad RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S. A, como sujeto pasivo del tributo, contratista de Ecopetrol, no fue

notificado (sic) de las actuaciones administrativas que adelantó la DIAN, como tampoco fue llamado (sic) al proceso contencioso administrativo para conformar el litisconsorcio necesario para la integración del contradictorio, de acuerdo con el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso. Lo anterior en el sentido de que solamente estamos legitimados en la causa de la sociedad RH INGECON S. A. de acuerdo con el artículo 135 del Código General del Proceso y por lo tanto no podemos solicitar esta pretensión para los otros (37) contratistas, los cuales deberán adelantar su propia defensa, tal como lo expresó el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en las sentencias n°. 2015-01899 del 11 de marzo de 2021 (P9) y 2014-00321 del 27 de mayo de 2021 (P14).

SEGUNDO: Tutelar el derecho a la seguridad jurídica y confianza legítima y por lo tanto ordenar al Consejo de Estado, Sección Cuarta, para que aplique la excepción

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de inconstitucionalidad «únicamente» al contrato n°. 4017922 del 06 de mayo de 2008 y sus respectivas resoluciones, contemplado en el artículo 4 de la Constitución Nacional, para no violar en forma directa la Constitución Nacional, es decir, el artículo 29 de la Carta política, al considerar que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que le imputa y que, en este caso, sería la

aplicación retroactiva de la nueva unificación de jurisprudencia a casos o hechos ocurridos con la observancia de normas estudiadas y analizadas en una línea jurisprudencial de seis (6) sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaraban la no generación del tributo en los contratos suscritos con Ecopetrol S. A. 1.1.2. Los hechos La accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 6 de mayo de 2008, RH Ingeniería y Construcción S. A. y Ecopetrol S. A. suscribieron el contrato 4017922, en el que contrataron la realización de obras civiles en la construcción de la entrega al río Guayuriba de las aguas de producción de la Estación Acacías de la Superintendencia de Operaciones Apiay de Ecopetrol S. A. ii) Con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, la DIAN profirió 31 resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública (5%) en contra de Ecopetrol S. A., que corresponden a 31 realizados por la entidad en el año 2008, dentro de los cuales se encuentra el firmado con la sociedad RH Ingeniería y Construcción S. A. iii) Contra los aludidos actos de determinación de la contribución, Ecopetrol interpuso los correspondientes recursos de reconsideración, que fueron decididos negativamente por la DIAN. iv) En lo que corresponde con el contrato 4017922 del 6 de mayo de 2008, el asunto se resolvió a través de las Resoluciones 900221 del 1 de noviembre de

2013, de determinación de la contribución, y 900116 del 23 de julio de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración. v) El 20 de noviembre del 2014, Ecopetrol promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, en orden a controvertir las 31 resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, así como de las 31 resoluciones que resolvieron negativamente los recursos de reposición interpuestos. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) El 28 de julio del 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la entidad no adeudaba suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados. vii) El 14 de septiembre de 2016, la DIAN apeló la sentencia del Tribunal, con el fin de que se revocara en su integridad. viii) El 18 de febrero del 2021, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, revocó la sentencia apelada y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, al aplicar la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020. 1.1.3. Los defectos invocados En sentir de la accionante, el fallo del juzgador de segunda instancia incurrió en los siguientes vicios o defectos: i) Defecto procedimental a) Se vulneró su derecho fundamental al debido proceso toda vez que, en su

calidad de contratista con Ecopetrol y, por tanto, sujeto pasivo de la contribución por suscripción de contratos de obra pública, le debieron notificar de las actuaciones administrativas relacionadas con el contrato 4017922 del 6 de mayo de 2008 y, además, vincularlo al proceso contencioso administrativo para que hubiera podido presentar pruebas y controvertir las que se allegaran en su contra. b) En el caso, no era posible decidir de mérito, toda vez que por parte de los contratistas se configura un litisconsorcio necesario, y en términos de lo dispuesto en el artículo 61 del CGP, era obligación integrarlo debidamente. Al proceso se debieron vincular los contratistas que suscribieron los contratos con Ecopetrol, además, porque sus intereses se vieron gravemente afectados con el cambio jurisprudencial, al deber ahora concurrir al pago de la obligación tributaria sin que tuvieran la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. c) Dado que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 prevé que el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista y que la sentencia de unificación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señaló que el contratista es el contribuyente del tributo, por ser el que realiza el hecho gravado y, por contera, el obligado al pago de la contribución, es del caso que el juez de tutela declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso contencioso, en términos de lo dispuesto en los artículos 133-8 y 135 del CGP.

1. Violación directa de la Constitución a) El juzgador aplicó la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, cuando lo juzgado en el asunto fueron hechos ocurridos en el año 2008, momento en el que se verifica la preexistencia de la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, en la que en más de seis sentencias fallaban a favor de Ecopetrol, en el sentido de que no se generaba la contribución de obra pública de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. b) Es decir, el contratante (responsable del tributo) y el contratista (sujeto pasivocontribuyente), actuaron bajo la preexistencia de normas que fueron objeto de profunda revisión de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y del Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaraban que no se generaba el tributo para los contratos de obras civiles con Ecopetrol. c) Por tanto, se solicita aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de la sentencia de unificación, ya que esta no moduló los efectos en el tiempo de las reglas jurisprudenciales que allí se crearon, sino que se limitó a señalar que los procesos en curso debían decidirse con base en las nuevas reglas jurisprudenciales, violando con ello los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, que afectan en grave forma el patrimonio de Ecopetrol y los contratistas. 1.2. Actuación procesal 1.2.1. Mediante auto del 25 de agosto de 2021, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Consejo

de Estado, Sección Cuarta, y al agente del Ministerio Público ante dicha Sección, para que dentro del término de los dos días siguientes a la notificación del proveído, rindieran el respectivo informe; y se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S.

A. y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, como terceros con interés en el resultado del proceso, para que en el término de

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dos días, a partir de la notificación de la decisión, se pronunciaran sobre el particular. De igual forma, se solicitó a la Secretaría de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que, dentro de los dos días siguientes a la notificación de la providencia, remitiera por correo electrónico o en medio físico el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2500023-37-000-2014-01288-01; y se reconoció al abogado Olmedo Parra Velásquez, como apoderado judicial de la parte accionante. 1.2.2. El 30 de agosto de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído a RH Ingeniería y Construcción S. A., al Consejo de Estado, Sección Cuarta, al agente del ministerio público delegado ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, a DIAN y a Ecopetrol S. A.; y al día siguiente, la Secretaría

de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió, en préstamo, el proceso requerido. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. El Consejo de Estado, Sección Cuarta El 31 de agosto de 2021, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por intermedio de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello, solicitó declarar improcedente la acción de tutela o, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, en atención a los siguientes argumentos: i) La acción de tutela carece de relevancia constitucional por cuanto el accionante pretende utilizarla como una instancia para plantear una discusión que, en todo caso, no era objeto de debate en el proceso judicial analizado. ii) No puede considerarse que la sentencia incurrió en un defecto procedimental por la falta de vinculación de un litisconsorte necesario, toda vez que el debate jurídico planteado estaba dirigido a la responsabilidad del agente retenedor y, en ese sentido, la comparecencia del contratista no resultaba indispensable para proferir el fallo. Si bien el contratista tiene la calidad de contribuyente, en tanto debe asumir el pago de la contribución de obra pública y, por ende, al percibir el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ingreso se le retiene el valor correspondiente al tributo, lo cierto es que el que responde en materia tributaria ante el fisco, por los dineros dejados de retener, es el agente retenedor. iii) El agente de retención es el sujeto pasivo jurídico del tributo y, por tanto, el

obligado frente ante la DIAN, independientemente de que quien deba soportar el efecto económico del gravamen sea el beneficiario de pago o abono en cuenta; esta condición particular en materia de impuestos implica que no se entraba ninguna relación jurídica entre los sujetos económicos (retenidos o compradores finales en el caso de los impuestos indirectos) y la autoridad tributaria; por ello, se insiste, la norma se encarga de establecer que los sujetos jurídicos para estos casos son los agentes de retención y los responsables en los impuestos indirectos. iv) La relación jurídica tributaria que determinó la DIAN en los actos demandados, esto es, la administración tributaria vs. el agente retenedor, no tenía como sujeto de tal relación a los contratistas (contribuyente-retenido), dado que ellos no tienen que responder ante el fisco, sino Ecopetrol en su calidad de agente de retención. En todo caso, aún si se procediera analizar el fondo de la solicitud, el artículo 370 del Estatuto Tributario impediría la conformación del litisconsorcio necesario, porque, según ese mandato, la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención (el asunto objeto de debate en la sentencia cuestionada) recae únicamente sobre el agente retenedor. Así se determinó en la sentencia del 15 de julio de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 24248. v) No obstante, debe tenerse en cuenta que en el proceso 22822, Ecopetrol solicitó la nulidad y la adición de la sentencia por la falta de integración del litisconsorte necesario en relación con los contratistas y ello fue objeto de

pronunciamiento mediante auto del 17 de junio de 2021, que negó la adición, al evidenciarse que la solicitud no fue presentada en la oportunidad legal, puesto que fue allegada cuando ya se había dictado sentencia. vi) Así las cosas, se tiene que el accionante no tiene legitimidad para discutir, mediante la acción de tutela, la sentencia que declaró sobre Ecopetrol la responsabilidad fiscal de retener la contribución de obra pública, como tampoco le es dable controvertir la aplicación de la sentencia de unificación que el Consejo de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado emitió sobre esa materia, además, porque la discusión sobre la aplicación de la sentencia de unificación pretende reabrir un debate finalizado, lo que no es procedente mediante este medio excepcional de tutela. vii) Tampoco se configura la existencia de un defecto por violación directa de la Constitución, al aplicarse la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 a hechos ocurridos en el año 2008, toda vez que las sentencias de unificación de las altas corporaciones, a más de su carácter obligatorio y vinculante, por regla general, surten efectos hacia el futuro y pueden afectar las situaciones jurídicas en curso al momento en que se profiere la sentencia, por lo que no es dable insistir en la aplicación de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. viii) Es de advertir que dicho pronunciamiento fijó sus efectos restringiéndolos a los casos en los que hubiere operado la cosa juzgada, por lo que sobre aquellos

que se encontraban en discusión judicial, como el analizado, procedía la aplicación de las reglas jurisprudenciales allí previstas. Además, no puede perderse de vista que la cosa juzgada no está referida al contrato celebrado entre Ecopetrol y el contratista, sino a la situación jurídica discutida en sede judicial. Lo anterior, conforme con el artículo 189 del CPACA que regula los efectos de las sentencias y la cosa juzgada. 1.3.2. La Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S. A. El 1 de septiembre de 2021, Ecopetrol S. A., por intermedio de apoderado judicial, solicitó proteger los derechos fundamentales esgrimidos por la accionante y, en consecuencia, conceder las solicitudes de tutela, en atención a lo siguiente: i) La entidad está de acuerdo con los argumentos presentados en tutela, pues en el caso se debió vincular a todos los contratistas en el proceso adelantado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. ii) Se pone de presente que una vez quedó en firme el cambio jurisprudencial y este se empezó a aplicar de forma retroactiva, Ecopetrol advirtió en cada uno de los procesos ordinarios la ocurrencia de la causal de nulidad que se refiere a la falta de integración del litis consorcio necesario, que fue despachada desfavorablemente en todos los casos, desconociendo con ello las garantías al Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debido proceso y al acceso a la administración de justicia a las que tienen derecho todos los contribuyentes.

1. Lo anterior, por cuanto con el precedente jurisprudencial que estaba vigente para el año 2020, se tenía la plena certeza y seguridad jurídica de que los contratos de obra suscritos por Ecopetrol no estaban sujetos a la contribución, pues se relacionaban con la actividad extractiva de hidrocarburos de la empresa, desarrollada en cumplimiento de los contratos previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. iv) Debe tenerse en cuenta que el cambio jurisprudencial que se produjo con la sentencia de unificación afecta de manera grave e injustificada la competitividad de Ecopetrol frente a otras empresas del sector y, además, anula el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que pretende, entre otras cosas, garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos lo puedan hacer en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera; de igual forma, trae como consecuencia una carga fiscal que Ecopetrol no debe soportar, pues no es el sujeto pasivo de la contribución, por lo que lo pone en la situación de recobrar a los contratistas las sumas pagadas a la DIAN, sobre contratos de hace muchos años, que ya están liquidados, esto es, sin que exista una relación contractual vigente para realizar el cobro; además, también genera una carga que no estaba prevista por parte de los contratistas de Ecopetrol. v) Es por esto que, en aras de preservar el derecho a la defensa y al debido proceso de RH Ingeniería y Construcción S. A., se debe considerar el hecho que este contratista no tuvo la oportunidad procesal ni judicial para hacer valer sus

argumentos y presentar sus perjuicios que son evidentes con el cambio jurisprudencial intempestivo. La accionante no ha podido ejercer sus derechos frente a la DIAN, como entidad que decidió determinar el tributo en cuestión, ni frente al Consejo de Estado, que optó por interpretar incorrectamente las normas aplicables y materializar un cambio en la jurisprudencia. 1.3.3. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 1 de septiembre de 2021, la DIAN, a través de la subdirectora de Gestión de Representación Externa, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, en atención a lo siguiente: i) El ejercicio de la acción de tutela no es procedente en el presente asunto, ya que la autonomía del juez en la interpretación y aplicación de las normas no puede ser desconocida y remplazada por la que hace otro; ello atentaría contra la seguridad jurídica de la cosa Juzgada y dejaría al vaivén de las decisiones de tutela su estabilidad jurídica. ii) De otro lado, no es cierto, como lo afirma el apoderado de RH Ingeniería y Construcción S. A., que con ocasión de la sentencia de unificación del Consejo de Estado se estableció la obligación de pagar la contribución de los contratos de obra pública a las personas naturales o jurídicas que celebran tales contratos con las entidades públicas (contratistas). iii) Basta una lectura del artículo 120 de la Ley 418 de 1997 (modificado por el

artículo 6° de la Ley 1106) para evidenciar que tal obligación está, en efecto, a cargo de las personas naturales o jurídicas que celebran contratos de obra pública con las entidades públicas, y según lo establecido en el artículo 121 ibidem, siempre ha sido claro que los contratistas son los obligados a pagar la contribución que Ecopetrol debía retenerles y consignar en la cuenta correspondiente. iv) Asimismo, el Consejo de Estado en varios pronunciamientos previos a la sentencia unificadora, ya había expresado que, de acuerdo con lo establecido en la normativa en precedencia, el obligado al pago del tributo, esto es, el sujeto pasivo, son las personas naturales o jurídicas que celebren los contratos de obra pública o sus adiciones con una entidad pública. v) Ahora, lo que sí hace la sentencia de unificación es reconocer, en efecto, la calidad de sujeto pasivo de Ecopetrol, tesis que había sido expuesta por la administración tributaria en los múltiples procesos que con ocasión de esta contribución adelantó Ecopetrol en su contra, así como en las distintas actuaciones administrativas que precedieron a tales procesos judiciales. vi) Los contratistas de Ecopetrol no cumplen con las condiciones para ser vinculados en el presente proceso como litisconsortes al no estar vinculados a los Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actos administrativos demandados en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Los actos demandados en el proceso fueron los que determinaron la contribución que debía retener Ecopetrol a sus contratistas, y el que resolvió el

recurso de reconsideración interpuesto por Ecopetrol, actos que afectan únicamente a esta entidad como obligado a efectuar la retención, independientemente de que los recursos con los cuales se paga la contribución tengan su fuente en los contratistas de la entidad pública. vii) Respecto del cargo de nulidad por indebida integración del contradictorio debe decirse que parte de la Doctrina ha coincidido en que la no integración del litisconsorcio constituye una nulidad saneable, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del CGP, de tal suerte que advertida la causal se debe poner de presente a los afectados, conforme al art. 137 ibidem, para que dentro de los tres días siguientes a la notificación aleguen la respectiva nulidad, en caso contrario, se considerará saneada, por lo cual si la parte se encuentra conforme con la decisión, aun cuando no haya participado de la sentencia, no guardaría ningún sentido que se procediera a rehacer la actuación. viii) Finalmente, con respecto del cargo de violación directa de la constitución por falta de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad contra la sentencia de unificación de jurisprudencia del 25 de febrero de 2020, es de advertir que, sería incoherente aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre una sentencia de unificación que se encarga de sentar un precedente concreto y que ha sido aplicado en diferentes sentencias; además, el hecho de inaplicar este precedente generaría inseguridad jurídica y contrariaría los principios y derechos establecidos en la Constitución Política. 1.4. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 23 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado, Sección

Primera, negó las pretensiones de la acción de tutela, en atención a las siguientes consideraciones: i) No se configura defecto procedimental pues aun cuando el sujeto pasivo de la obligación fiscal es el contratista, el contratante es el sujeto obligado a realizar la retención de la contribución y, debido a esto, es responsable ante la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administración por la omisión de retener o percibir la suma a la que se encontraba obligado. ii) Los actos administrativos expedidos por la DIAN, mediante los cuales se determinó que Ecopetrol S. A. había omitido el cumplimiento de su obligación de retener la contribución especial regulada en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, se hicieron en el marco del artículo 370 del ET, que contempla la responsabilidad del agente retenedor por la omisión de retener, y la aludida norma no contempla la vinculación del sujeto pasivo del tributo. Aunado a lo anterior, los actos administrativos referidos no modifican, extinguen o crean una obligación a cargo del sujeto pasivo del tributo, sino del agente retenedor, quien omitió el cumplimiento de su obligación. iii) Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha analizado, en varias oportunidades, la posibilidad de vincular al contratista al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se discute la legalidad de los actos administrativos en los cuales se realizó la determinación de la contribución contemplada en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, modificada por el artículo 6º

de la Ley 1106 de 2006, y ha concluido que aun cuando el contratista es el sujeto pasivo de la obligación fiscal, no se encuentra legitimado para ser parte en el proceso por cuanto la responsabilidad tributaria con el fisco, por la práctica de la retención, recae únicamente sobre el agente retenedor, y, por tanto, las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad. iv) Ahora bien, la sociedad actora se equivoca cuando afirma que la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 no precisó cómo sería la aplicación de dicho precedente. Basta leer el ordinal segundo de la parte resolutiva de dicha providencia, para inferir que el precedente jurisprudencial debe ser aplicado retrospectivamente. Al respecto, en la referida sentencia se señala: «advertir que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». v) Las reglas fijadas en la sentencia de unificación no pueden afectar los procesos en los que operó la cosa juzgada, pero en aquellos conflictos que aún se encuentran en trámite y, por tanto, frente a los que aún no ha operado la cosa juzgada, le son aplicables las reglas jurisprudenciales fijadas en la decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificadora. A su turno, la aplicación retrospectiva del precedente jurisprudencial ha sido la regla general y dicha figura no afecta derechos adquiridos ni situaciones

jurídicas consolidadas. 1.5. Impugnación La parte actora impugna la decisión de primera instancia en orden a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela, en atención a lo siguiente: i) El fallo de primera en instancia, en resumen, basa su negación de acceder a la pretensión de la conformación del «litisconsorcio necesario» porque el artículo 370 del ET no contempla la vinculación del sujeto pasivo del tributo. Tal argumentación viola los derechos fundamentales del contratista, al no poder defenderse de una contribución como sujeto pasivo del tributo. En el caso, debió aplicarse la «excepción de inconstitucionalidad», toda vez que el artículo 370 del Estatuto Tributario, en armonía con el artículo 831 del Código de Comercio, obligan al sujeto pasivo a «reem