CE-11001-03-15-000-2021-05641-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / PUBLICACIÓN DE LISTA DE ELEGIBLES AL CONCURSO DE MÉRITOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL / EJECUTORIA DE LA LISTA DE ELEGIBLES AL CONCURSO DE MÉRITOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL / RECLAMACIÓN ANTE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – No interpuesta / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala confirmará la decisión de primera instancia, porque no encuentra que se haya configurado un defecto [sustantivo] por errónea interpretación del literal d del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, como se pasa a exponer: De conformidad con el artículo 14 de la Ley 760 de 2005 y el artículo 56 del Acuerdo No. 20171000000116 de 24 de julio de 2017 de la CNSC, la firmeza de la lista de elegibles se produce <<<cuando vencidos los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación en la página web www.cnsc.gov.co enlace Banco Nacional de Listas de Elegibles, “Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA”, no se haya recibido reclamación alguna ni solicitud de exclusión de la misma (…)>>. A partir de lo anterior, el tribunal accionado identificó que la lista de elegibles fue publicada el 4 de enero de 2019; por lo que los cinco días hábiles para interponer reclamación o

solicitar la exclusión de la lista de espera vencieron el 14 de enero de 2019. Estableció que el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el literal d del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 de cuatro (4) meses empezó a correr a partir del día siguiente, esto es, entre el 15 de enero y el 15 de mayo de 2019. En consecuencia, declaró probada la excepción de caducidad porque la demanda se presentó el 16 de mayo de 2019. La Sala considera que los argumentos del accionante no son de recibo, pues la norma señala que la lista de elegibles cobrará firmeza vencidos los siguientes cinco (5) días hábiles. Entonces, estos vencieron el 14 de enero de 2019, y no el 15 de enero de 2019. En ese sentido, el literal d del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 se aplicó de manera acorde con los hechos probados. De otro lado, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificó de manera clara los actos administrativos demandados, así: <<Las comunicaciones del 03 de septiembre de 2018 “Asunto: Respuesta a reclamación 149485854. Pruebas de Valoración de Antecedentes.” y del 15 de diciembre de 2018, “Asunto: Respuesta a reclamación 177870144. Pruebas Técnico – Pedagógicas.” Y la Resolución No. CNSC - 20182120181365 DEL 24-122018 "Por la cual se conforma la Lista de Elegibles para proveer cinco

(5) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 58663, denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, del Sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, ofertado a través de la Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA”.>> Por lo anterior, no es posible considerar que el término para demandar la lista de elegibles se contabilice a partir del día siguiente en que se comunica la firmeza de dicha lista, o del nombramiento y posesión de los seleccionados. De acceder a ello, se permitiría demandar la nulidad de un acto definitivo, pero contabilizar la caducidad a partir de un acto posterior que, en todo caso, no fue demandado. La interpretación propuesta por el accionante escapa del margen de apreciación razonable de la disposición contenida en el literal d del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y, por lo tanto, no configura un defecto sustantivo. Además, según lo establecido en el artículo 56 del Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017 de la CNSC, contra la lista de elegibles no se presentaron reclamaciones ni se solicitó la exclusión de las personas que figuraban en ella, razón por la cual cobró firmeza una vez vencidos los siguientes cinco días hábiles siguientes a la publicación, sin que se requiera la expedición de 1 ningún acto administrativo adicional. Así las cosas, hay certeza respecto del momento en que cobra ejecutoria dicho acto administrativo, así como del término dentro del cual se puede acudir a la administración de justicia para demandar su

nulidad. Por lo tanto, no hay limitación al acceso a la administración de justicia ni vulneración de los principios pro homine y pro actione.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05641-01(AC)

Actor: PABLO AUGUSTO VARGAS RÍOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D Y OTRO Referencia: Acción de tutela Temas: Tutela contra providencia judicial / Se confirma la decisión que negó el amparo por no encontrar configurado el defecto sustantivo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia de 16 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, porque está dirigida contra una sentencia de tutela de primera instancia proferida por otra sección de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo

1.- El 23 de agosto de 2021 Pablo Augusto Vargas Ríos presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad vulnerados, en su concepto, por el auto de 12 de agosto de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, que confirmó la decisión de declarar probada la excepción de caducidad del medio de 2 control de nulidad y restablecimiento del derecho proferida el 4 de agosto de 2020 por el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 2.- Como pretensiones formularon las siguientes: <<Primero: TUTELAR la vulneración del derecho al debido proceso, igualdad y al acceso a la administración de justicia del accionante. En consecuencia, Segundo: DEJAR SIN EFECTOS (i) el Auto del 4 de agosto de 2020 proferido por el Juzgado 57 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control y (ii) el Auto del 12 de agosto de 2021 del honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, dictados dentro del proceso de la ref.

Tercero: ORDENAR al Juzgado 57 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá

Judicial de Bogotá D. C., continuar con el trámite del medio de control de la Ref.>>.

B. Hechos 3.- El accionante se inscribió como aspirante para proveer una de las cinco (5)

vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 58663, denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, del Sistema General de Carrera del

SENA, ofertado a través de la Convocatoria No. 436 de 2017. Una vez agotadas las etapas del concurso de méritos, se profirió la Resolución No. CNSC20182120181365 de 24 de diciembre de 2018, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer las vacantes, que se publicó el 4 de enero de

2019. Contra la lista de elegibles no se presentaron reclamaciones ni solicitudes de exclusión de sus integrantes. 4.- En su concepto, en el concurso de méritos se presentaron irregularidades que le impidieron ocupar alguna de las vacantes ofertadas. En consecuencia, solicitó la nulidad de i) el Oficio de 3 de septiembre de 2018, por medio del cual la CNSC y la Universidad de Medellín negaron la recalificación de la prueba de valoración de antecedentes; ii) el Oficio de 15 de diciembre de 2018, a través del cual se negó la recalificación de la prueba Técnico Pedagógica; y iii) la Resolución No. 20182120181365 de 24 de diciembre de 2018. A título de restablecimiento del derecho solicitó i) que se ordenara la recalificación de la pruebas y, de ser el caso, que se practicara nuevamente, ii) la recomposición de la lista de elegibles, y iii) que fuera nombrado en una de las vacantes existentes del Sistema General de

Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. iv) Por último, solicitó el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás derechos del empleo de carrera que se le imposibilitó desempeñar, sin solución de continuidad, desde el

mes de enero de 2019 y hasta cuando se encontrara debidamente posesionado. 5.- El asunto correspondió por reparto al Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que el 4 de agosto de 2020 declaró probada la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque la Resolución No. CNSC -20182120181365 de 24 de diciembre de 2018 fue publicada el 4 de enero de 2019. En consecuencia, la oportunidad para presentar la demanda venció el 5 de mayo de 2019 y la demanda se presentó en forma extemporánea el 16 de mayo de 2019. 3 6.- La anterior decisión fue apelada por el accionante y confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Sin embargo, el tribunal consideró que debía tenerse en cuenta el término de cinco (5) días establecido para la reclamación y solicitud de exclusión de los integrantes de la lista, que corre una vez publicada la lista. Así las cosas, ese término venció el 14 de enero de 2019 y, por consiguiente, la caducidad debía contabilizarse desde el 15 de enero de 2019. En todo caso, encontró que la demanda se presentó por fuera del término, toda vez que el plazo venció el 15 de mayo de 2019 y la demanda se interpuso el 16 de mayo de 2019.

C. Fundamentos de la vulneración 7.- El accionante alega que se configuró un defecto sustantivo por indebida interpretación del literal b del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

7.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D erró al contabilizar el término de caducidad, pues lo hizo desde el mismo día en que cobró firmeza la Resolución No. CNSC -20182120181365 del 24 de diciembre de 2018, y no a partir del día siguiente como lo establece la norma. Así las cosas, el acto quedó ejecutoriado el 15 de enero de 2019, por lo que el término de caducidad transcurrió entre el 16 de enero de 2019 y el 16 de mayo de 2019. 7.2.- En todo caso, señaló que hasta la expedición de la Resolución 20182120181365-E, publicada el 16 de enero de 2019, no era posible conocer si se había solicitado la exclusión de algún integrante de la lista. Por esta razón, consideró que el término de caducidad debía correr entre el 17 de enero de 2019 y el 17 de mayo de 2019.

D. Oposiciones e intervenciones Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (accionados) 8.- El magistrado ponente solicitó que se negara el amparo invocado. Explicó que la caducidad se contabilizó a partir del día siguiente en que venció el término de cinco días, durante el cual se podían presentar reclamaciones o solicitar la exclusión de alguna de las personas que conforman la lista de elegibles. Explicó que no es posible contabilizar el término a partir de la publicación de la firmeza de la lista, porque ello implicaría dar una interpretación distinta al contenido del literal

d del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437. 9.- El titular del Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque no se vulneraron los derechos fundamentales invocados. Sostuvo que la resolución que estableció la lista de elegibles fue publicada el 4 de enero de 2019, por lo que el término de caducidad transcurrió entre el 5 de enero de 2019 y el 5 de mayo de 2019, toda vez que el accionante no interrumpió el término de caducidad con la solicitud de la conciliación perjudicial. Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y Universidad de Medellín (terceros con interés) 10.- La CNSC solicitó la desvinculación del presente trámite porque el accionante dirigía su inconformidad contra decisiones judiciales frente a las que no tiene 4 injerencia. Consideró que carecía de legitimación en la causa por pasiva, por lo que solicitó que no se adoptaran decisiones en contra de esa entidad. 11.- La Universidad de Medellín solicitó la desvinculación del proceso porque carecía de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que no existía una relación directa entre los derechos presuntamente vulnerados y la actuación de la universidad. Subsidiariamente, pidió que las pretensiones fueran negadas porque la caducidad de la acción fue correctamente declarada por las autoridades judiciales accionadas.

E. Sentencia impugnada 12.- Mediante sentencia de 16 de septiembre de 2021 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la

causa por pasiva formulada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín, y negó el amparo solicitado. Consideró que no había lugar a que las autoridades judiciales aplicaran el literal b del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en la medida que los actos demandados en el proceso ordinario no correspondían a cartas de naturaleza y resoluciones de inscripción de nacionales. 12.1.- De otro lado, concluyó que no se desconoció el literal d del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 porque el tribunal accionado contabilizó de manera acertada el término de caducidad a partir del 15 de enero de 2019, toda vez que el término de cinco (5) días para solicitar la exclusión de la lista de elegibles venció el 14 de enero de 2019. En consecuencia, para el momento en que se presentó la demanda (16 de mayo de 2019), ya había vencido el término de caducidad de cuatro (4) meses establecido para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

F. Impugnación 13.- El accionante impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que fuera revocada para que, en su lugar, se concediera el amparo deprecado. Señaló que por un error de digitación se señaló en el escrito de demanda que el defecto sustantivo estaba configurado por la inaplicación del literal b del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, cuando en realidad se trataba del literal d. 13.1.- La primera instancia erró al aplicar el artículo 14 del Decreto Ley 760 de

2005 porque la lista de elegibles cobró firmeza el 15 de enero de 2019 y no el 14 del mismo mes y año, toda vez que ese día aún era posible solicitar la exclusión de algún miembro de la lista. Además, se desconoció el numeral 3º del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, que dispone que los actos administrativos quedan en firme desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer recursos, es decir, el 15 de enero de 2019. 13.2.- Agregó que los aspirantes a ser nombrados en el empleo de carrera solo conocieron en definitiva que no fueron excluidos de la lista de elegibles una vez se publicó el acto administrativo No. 20182120181365-E el 16 de enero de 2019. En consecuencia, el plazo para interponer el medio de control inició el día siguiente a la publicación de la firmeza individual de la lista de elegibles, es decir, el 17 de enero de 2019. De manera que la demanda fue presentada en tiempo, pues el término de caducidad venció el 17 de mayo de 2019. 5 13.3.- Por último, indicó que la interpretación efectuada por la primera instancia vulnera los principios pro actione y pro homine e impide el acceso a la administración de justicia. Explicó que debía descartase de plano la posibilidad de contabilizar el termino de caducidad desde la publicación del acto administrativo que conforma de manera preliminar una lista de elegibles. En su concepto, la caducidad debía contabilizarse a partir del día siguiente al que se publica o comunica la firmeza de la lista de elegibles, o a partir del día siguiente al que se

ejecuta el acto administrativo demandado, esto es, una vez se realice el nombramiento y posesión de las personas de la lista.

II. CONSIDERACIONES 14.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque, si bien encuentra acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, considera que se no configuró el defecto sustantivo alegado.

G. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia 15.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional, porque se afirma la vulneración al debido proceso y se señala la configuración de un defecto sustantivo por la errónea interpretación y aplicación de una norma jurídica; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, porque el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 12 de agosto de 2021 y la tutela se presentó el 23 de agosto de la misma anualidad, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación1 como por la Corte Constitucional2; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 16.- En cuanto al mérito de la acción, la Sala confirmará la decisión de primera

instancia, porque no encuentra que se haya configurado un defecto fáctico por errónea interpretación del literal d del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, como se pasa a exponer: 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-0002012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 16.1.- De conformidad con el artículo 14 de la Ley 760 de 20053 y el artículo 56 del Acuerdo No. 20171000000116 de 24 de julio de 2017 de la CNSC4, la firmeza de la lista de elegibles se produce <<<cuando vencidos los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación en la página web www.cnsc.gov.co enlace Banco Nacional de Listas de Elegibles, “Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA”, no se haya recibido reclamación alguna ni solicitud de exclusión de la misma (…)>>. 16.2.- A partir de lo anterior, el tribunal accionado identificó que la lista de elegibles fue publicada el 4 de enero de 2019; por lo que los cinco días hábiles para interponer reclamación o solicitar la exclusión de la lista de espera vencieron el 14 de enero de 2019. Estableció que el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el literal d del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 de cuatro (4) meses empezó a correr a

partir del día siguiente, esto es, entre el 15 de enero y el 15 de mayo de 2019. En consecuencia, declaró probada la excepción de caducidad porque la demanda se presentó el 16 de mayo de 2019. 16.3.- La Sala considera que los argumentos del accionante no son de recibo, pues la norma señala que la lista de elegibles cobrará firmeza vencidos los siguientes cinco (5) días hábiles. Entonces, estos vencieron el 14 de enero de 2019, y no el 15 de enero de 2019. En ese sentido, el literal d del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 se aplicó de manera acorde con los hechos probados. 16.4.- De otro lado, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificó de manera clara los actos administrativos demandados, así: <<Las comunicaciones del 03 de septiembre de 2018 “Asunto: Respuesta a reclamación

149485854. Pruebas de Valoración de Antecedentes.” y del 15 de diciembre de 2018, “Asunto: Respuesta a reclamación 177870144. Pruebas Técnico – Pedagógicas.” Y la Resolución No. CNSC - 20182120181365 DEL 24-122018 "Por la cual se conforma la Lista de Elegibles para proveer cinco (5) vacantes del

empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 58663, denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, del Sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, ofertado a través de la Convocatoria No. 436 de

2017 – SENA”.>> 16.5.- Por lo anterior, no es posible considerar que el término para demandar la lista de elegibles se contabilice a partir del día siguiente en que se comunica la firmeza de dicha lista, o del nombramiento y posesión de los seleccionados. De acceder a ello, se permitiría demandar la nulidad de un acto definitivo, pero contabilizar la caducidad a partir de un acto posterior que, en todo caso, no fue demandado. La interpretación propuesta por el accionante escapa del margen de 3 ARTÍCULO 14. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la lista de elegibles, la Comisión de Personal de la entidad u organismo interesado en el proceso de selección o concurso podrá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles de la persona o personas que figuren en ella, cuando haya comprobado cualquiera de los siguientes hechos: 14.1. Fue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria. 14.2. Aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción. 14.3. No superó las pruebas del concurso. 14.4. Fue suplantada por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso. 14.5. Conoció con anticipación las pruebas aplicadas. 14.6. Realizó acciones para cometer fraude en el concurso. 4 <<Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA>>. 7 apreciación razonable de la disposición contenida en el literal d del numeral 2º del

artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y, por lo tanto, no configura un defecto sustantivo. 16.6.- Además, según lo establecido en el artículo 56 del Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017 de la CNSC, contra la lista de elegibles no se presentaron reclamaciones ni se solicitó la exclusión de las personas que figuraban en ella, razón por la cual cobró firmeza una vez vencidos los siguientes cinco días hábiles siguientes a la publicación, sin que se requiera la expedición de ningún acto administrativo adicional. Así las cosas, hay certeza respecto del momento en que cobra ejecutoria dicho acto administrativo, así como del término dentro del cual se puede acudir a la administración de justicia para demandar su nulidad. Por lo tanto, no hay limitación al acceso a la administración de justicia ni vulneración de los principios pro homine y pro actione. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 16 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en su lugar, NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad invocado por el accionante.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado 8 Con firma electrónica

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado 9