CE-11001-03-15-000-2021-05690-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PÚBLICO /

IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, el señor [J.G.P.P.] reiteró los argumentos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Contraloría de Bogotá. Si bien el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto fáctico, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate, respecto a: (i) si se debía o no motivar el acto de insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba en la entidad y (ii) si el retiro no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio. (…) Como se ve, el demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Contraloría de Bogotá. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto a si se debía o no motivar el acto de insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba en la entidad y si el retiro no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio, asunto que ya fue resuelto por el Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 4 de marzo de 2021. (…) [Así pues,] si bien la parte actora aludió al defecto fáctico y, a la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Contraloría de Bogotá. Además, la Sala debe precisar que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela son más estrictos cuando se cuestiona una decisión expedida por un órgano de cierre, como ocurre en este caso, que se acusa una providencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los defectos que endilgó el demandante a las providencias objeto de tutela. En consecuencia, se declarará improcedente la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05690-00(AC)

Actor: JUAN GUILLERMO PLATA PLATA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Temas: Tutela contra providencia judicial que denegó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por declaratoria de insubsistencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Guillermo Plata Plata contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. El 26 de agosto de 2021, en ejercicio de la acción de tutela en nombre propio, el señor Juan Guillermo Plata Plata pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la sentencia del 4 de marzo de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: Tutelar los Derechos Fundamentales del debido proceso, y al acceso a la administración de justicia.

SEGUNDO: Declarar que la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A" el 4 de marzo de 2021, violó los artículos 29 y 229 de Constitución Política de Colombia.

TERCERO: Como consecuencia de los anterior se deje sin efecto la Sentencia de fecha 04 de marzo de 2021 proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A" que confirmó la proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” el 25 de agosto de 2016, y en consecuencia,

se declare que existió una “vía de hecho” por defecto fáctico. CUARTO En virtud de lo anterior, se ordene al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", que en un plazo no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en consideración los argumentos aquí planteados, esto es, haga un análisis probatorio conjunto y detallado de los elementos de juicio aportados en relación con las partes procesales del litigio, y adopte la decisión que en derecho corresponda. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Juan Guillermo Plata Plata se vinculó a la Contraloría de Bogotá el 29 de marzo de 2001. Desempeñó distintos empleos en la entidad, en su gran mayoría de nivel directivo. 2.2. El último cargo desempeñado por el señor Plata Plata fue el de subdirector técnico, código 68, grado 02 de la subdirección de fiscalización sectorial de hacienda. Por Resolución 852 del 3 de junio de 2011, fue declarado insubsistente del cargo. 2.3. El señor Juan Guillermo Plata Plata presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría de Bogotá, con el objeto de

obtener la nulidad de la Resolución 852 del 3 de junio de 2011. A título de restablecimiento del derecho pidió el reintegro al cargo que venía desempeñando y al pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir. 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección E, que, por sentencia del 25 de agosto de 2016, denegó las pretensiones de la demanda. En concreto, sostuvo que, (i) no se probó que con el retiro del actor se hubiese desmejorado el servicio; (ii) la persona que lo reemplazó cumplía a cabalidad las condiciones y requisitos para ocupar el cargo; (iii) no se advirtió ningún indicio que llevara a concluir que el acto se fundó en motivos y finalidades caprichosas, y (iv) no tenían cabida los cargos de vicios de expedición irregular y falta de motivación, pues para el momento en que fue retirado, el cargo era de libre nombramiento y remoción. 2.5. Inconforme con la decisión, el señor Plata Plata apeló y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por sentencia del 4 de marzo de 2021, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. De manera preliminar, el señor Juan Guillermo Plata Plata manifestó que la

tutela cumple con los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia del 4 de marzo de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto incurrió en defecto fáctico. 3.1.1. Explicó que la sentencia cuestionada no estudió la hoja de vida del demandante y, por lo tanto, omitió verificar la trayectoria en la entidad, la experiencia en control fiscal, la trayectoria profesional y la formación académica. Que de esa forma se desbordó el ejercicio de la facultad discrecional, pues si hubiera valorado en debida forma esas pruebas, la conclusión sería que la insubsistencia no tuvo como finalidad mejorar el servicio. 3.1.2. Que también se omitió verificar que en la hoja de vida no se consignaron las causas por las que fue declarado insubsistente, lo que demuestra el incumplimiento a un deber constitucional y, por tanto, un indicio de que la desvinculación no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio. 3.1.3. Asimismo, afirmó que la autoridad judicial tampoco “analizó la conducta del contralor Mario Solano Calderón al momento de posesionarse en el cargo, cargo que como ya se dijo solo iba a ejercer por 8 meses, esto es, entre mayo y diciembre de 2011, pues se nombró para terminar el periodo institucional (20082011), situación que el señor Mario Solano conocía plenamente, sin embargo, en vez de llegar a la entidad con miras a mejorar el funcionamiento de esta, llegó con

fines diferentes, buscando su propio beneficio y actuando de forma arbitraria, pasando por encima de todos los funcionarios y procedimientos de esta”.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 31 de agosto de 2021, el despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación, en calidad de parte demandada a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Adicionalmente, vinculó como tercero con interés, a la Contraloría de Bogotá. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes, mediante correos electrónicos enviados el 6 de septiembre de 2021.

5. Intervenciones

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por conducto del magistrado sustanciador, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que no se configura defecto alguno ni la vulneración de los derechos fundamentales del señor Juan Guillermo Plata Plata. 5.1.1. Que la decisión cuestionada tuvo en cuenta los límites constitucionales y legales que desarrollan el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. Que, además, se tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 5.1.2. Además, explicó que “En la sentencia en comento, es posible evidenciar, el

análisis realizado por la Sala sobre los diversos elementos probatorios allegados a la actuación, pues es a través del análisis de las mismas que se arriba a la decisión de confirmar la providencia recurrida, específicamente las documentales y testimoniales que, el señor Plata Plata sostiene, no fueron evaluadas”. 5.2. La Contraloría de Bogotá manifestó que la acción de tutela es improcedente, pues el demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el recurso extraordinario de revisión. 5.2.1. En todo caso, advirtió que en la sentencia cuestionada no se configuró ninguno de los defectos alegados por el actor, pues se apoyó en los elementos materiales probatorios obrantes en el expediente, valoró y analizó cada uno de ellos y con el debido sustento legal y constitucional confirmó el fallo de primera instancia. 5.2.2. Explicó que la decisión adoptada por el Consejo de Estado estuvo soportada en el precedente jurisprudencial relacionado con el ejercicio de la facultad discrecional de la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción que no necesitan motivación. 5.2.3. Que, en esos términos el demandante no demostró la configuración de los defectos alegados, pues se trata de apreciaciones subjetivas, además de que los argumentos propuestos en el trámite del proceso fueron estudiados en debida forma por los jueces ordinarios.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional».

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala verificará si la tutela cumple el requisito de relevancia constitucional. De encontrarse cumplido ese requisito, será estudiado el fondo del asunto, en los términos propuestos en la demanda de tutela. 2.1.1. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 2.1.1.1. En ese sentido, la Corte Constitucional3 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la

independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 3 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.1.2. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos Sala ha determinado4 que un asunto goza de relevancia constitucional cuando se verifican los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de

discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»5. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los

procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 2.1.1.3. En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, el señor Juan Guillermo Plata Plata reiteró los argumentos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Contraloría de Bogotá. 4 Sentencia del 11 de febrero de 2021, expediente 11001-03-15-000-2020-05131-00. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 5 Ibidem. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.1.4. Si bien el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto fáctico, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate, respecto a: (i) si se debía o no motivar el acto de insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba en la entidad y (ii) si el retiro no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio. Veamos. 2.1.1.4.1. En el recurso de apelación que presentó el demandante contra la sentencia de primera instancia del proceso ordinario se concentró en dos

aspectos. Por un lado, insistió en la expedición irregular del acto por falta de motivación, pues, en su caso particular, consideró que debía motivarse en razón a su excelente hoja de vida y trascendencia profesional, circunstancias que, según él, quedaron ratificadas con los testimonios rendidos en el trámite del proceso. En esos términos, señaló que la declaratoria de insubsistencia no se hizo con la finalidad de mejorar el servicio, sino por razones personales y políticas del nominador. Además, reiteró que con las pruebas obrantes en el proceso se demostró que con el retiro se desmejoró el servicio. 2.1.1.4.2. A su turno, en el escrito de tutela, el demandante sustentó el defecto fáctico, así: (…)

1. El juez de segunda instancia se equivoca al dar por establecido que la Resolución 852 del 3 de junio de 2011, no debía motivarse por ser mi cargo de libre nombramiento y remoción, y que no dejar constancia de los motivos que llevaron a mi desvinculación en mi hoja de vida no era causal de anulación de los actos administrativos. (…) En este caso el juzgador omitió verificar que, por mi trayectoria en la entidad, en el control fiscal, por mi experiencia, la trayectoria profesional y mi formación académica, me desempeñé como subdirector de fiscalización desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 3 de junio de 2011; que en varias ocasiones por mi excelente prestación de los servicios fui encargado como director de varias dependencias de la entidad; que trabajé para varios contralores de Bogotá, así, Juan Antonio Nieto Escalante, Oscar González

Arana, Miguel Ángel Morales Russi Russi, y Mónica Elsa Certaín Palma (encargada); que incluso esta última, la Dra Certain en su testimonio resaltó mi experiencia, conocimiento, honestidad, idoneidad, y la excelente labor realizada en la entidad; que no registré sanciones disciplinarias mientras desempeñe el cargo de subdirector de fiscalización en la Contraloría. (…)

2. El juzgador de segunda instancia se equivocó al dar por establecido que la Resolución 852 del 3 de junio de 2011 mediante la cual se declaró insubsistente mi nombramiento se hizo para mejorar el servicio.

Lo anterior, porque no analizó la conducta del contralor Mario Solano Calderón al momento de posesionarse en el cargo, cargo que como ya se dijo solo iba a ejercer por 8 meses, esto es, entre mayo y diciembre de 2011, pues se nombró para terminar el periodo institucional (2008-2011), situación que el señor Mario Solano conocía plenamente, sin embargo, en vez de llegar a la entidad con miras a mejorar el funcionamiento de esta, llegó con fines diferentes, buscando su propio beneficio y actuando de forma arbitraria, pasando por encima de todos los funcionarios y procedimientos de esta. Tal como pasa a narrarse: (…) De lo anterior se colige que efectivamente, con la posesión del contralor provisional Mario Solano Calderón y la decisión de declarar insubsistente a la mitad de los directivos de la entidad, se presentó una parálisis laboral o una desmejora en el servicio público, pues los nuevos directivos entre esos mi reemplazo no sabían y no entendían los procedimientos que se adelantaban en las dependencias.

(…). 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.1.5 Como se ve, el demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Contraloría de Bogotá. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto a si se debía o no motivar el acto de insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba en la entidad y si el retiro no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio, asunto que ya fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 4 de marzo de 2021, que en lo que interesa, consideró: (…) Sobre la ausencia de motivación en los actos discrecionales, esta Corporación ha sostenido que, en los casos de designación y desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción, los nominadores cuentan con una mayor libertad, en virtud del ejercicio funcional de estos cargos y la propia dinámica de la función pública. Ello, por cuanto estos deben contar con funcionarios de su absoluta confianza, que atiendan sus directrices y políticas para cumplir con sus programas de gobierno y sus propias funciones personales y corporativas. (…) En ese orden de ideas, el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no requiere ser motivado, pues del acto se infiere tácitamente que propende

por un mejoramiento del servicio. Así lo ha indicado en recientes decisiones esta subsección bajo el entendido de que el acto administrativo mediante el cual se ejerce la facultad discrecional de remoción no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio6. (…) Sobre este segundo argumento en el cual se fundó la alzada, la subsección ha sido reiterativa en el sentido de que las condiciones profesionales y el correcto desempeño de la función no le dan al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, puesto que aquellas son calidades exigibles de cualquier persona que preste un servicio público. En ese sentido, si bien es cierto el señor Juan Guillermo Plata Plata reunía los requisitos mínimos para desempeñar el cargo de subdirector técnico código 068, grado 2, de la Subdirección de Fiscalización de Hacienda de la Contraloría Distrital de Bogotá, como se demostró con su hoja de vida7, ello no era determinante para que fuera inamovible de su cargo, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantizar a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia del demandante en el ejercicio de su cargo no garantizaban su estabilidad, sino que se constituían en presupuestos naturales del

ejercicio del cargo. (…) Sobre los anteriores medios probatorios, esta Corporación comparte lo esbozado por el a quo, en cuanto no es posible evidenciar el vicio de nulidad acusado por el hecho de que el nominador hubiese retirado a varios servidores a través de actos de insubsistencia en un corto periodo de tiempo. Ello en virtud de que dicha decisión por sí sola no demuestra la ocurrencia de un abuso de sus facultades discrecionales como nominador, puesto que no se acreditó la existencia de un nexo causal entre la decisión 6

Cita original: Ver entre otras sentencias del 11 de febrero de 2021, radicación 41001-23-31-000-2002-0034801 (3919-2015); 28 de enero de 2021, radicación 08001-23-33-000-2013-00801-01 (3437-2016); 8 de octubre de 2020, radicación 25000-23-42-000-2013-02283-01 (0093-2017); entre otras.

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Cita original: Documentación allegada al expediente, visible a folios 5 a 543 del cuaderno principal.

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de desvincular a estos servidores y la ocurrencia de situaciones ajenas al buen servicio público para la fecha en que se gestaron los supuestos fácticos que dieron como origen la demanda. (…) En ese sentido, para la Corporación no es posible concluir fehacientemente que con la desvinculación del demandante y otros empleados con cargos directivos de la entidad

se hubiese desmejorado el servicio, puesto que, en primer lugar, no se observan medios de prueba que permitan encontrar probado que el entonces contralor actuó desproporcionada e irrazonablemente a través de su facultad discrecional para nombrar y remover funcionarios, puesto que constitucional y legalmente estaba facultado para ello, esto es, para conformar de un equipo de trabajo de su entera confianza, pues fue precisamente para ello que se dispusieron los cargos de libre nombramiento y remoción; y en segundo lugar, porque los traumatismos posteriores a la desvinculación del demandante y los otros directivos de la Contraloría Distrital no necesariamente responden a un desmejoramiento del servicio, puesto que, como lo adujo el tribunal, son resultado de una circunstancia razonable como es la transición entre una administración y otra (cambio de contralores), y los cambios que ello conlleva. (…) De acuerdo con lo anterior, para la Subsección no se demostró un desmejoramiento del servicio por el hecho de la declaración de insubsistencia del señor Juan Guillermo Plata Plata, por cuanto en el plenario no obran pruebas que lleven a la certeza de que con su desvinculación se desmejoró la prestación del servicio público prestado por la Contraloría Distrital de Bogotá, pues, como lo anotó el juzgador de primera instancia, resulta razonable que, ante los cambios ocurridos con ocasión del cambio de contralor y la conformación del equipo por parte del nuevo nominador, se presentase una disminución de los indicadores de gestión de la entidad, lo cual, por sí solo, no es un hecho que indefectiblemente conlleve a que se configurase la desviación de poder

alegada. (…)” 2.2. Como se ve, si bien la parte actora aludió al defecto fáctico y, a la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Contraloría de Bogotá. 2.2.1. Además, la Sala debe precisar que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela son más estrictos cuando se cuestiona una decisión expedida por un órgano de cierre, como ocurre en este caso, que se acusa una providencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Así lo explicó la propia Corte Constitucional, en la sentencia T-398 de 2017: Cuando se trata de una acción de tutela contra una providencia de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en manifestar que los requisitos de procedibilidad son más estrictos, pues se trata de decisiones judiciales de los órganos de cierre de la jurisdicción ordinaria y contenciosa administrativa, quienes se encargan de unificar jurisprudencia. Por ello, “la tutela contra providencias judiciales de las Altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al