CE-11001-03-15-000-2021-05766-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Para cuestionar la legalidad de los actos administrativos proferidos por el INVIMA / SOLICITUD DE LA APLICACIÓN DE LA SEGUNDA DOSIS DE LA VACUNA CONTRA EL COVID 19 – Debe realizarse a la EPS a la cual se encuentra afiliada / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela dado que no se agotaron los mecanismos ordinarios, ni se acreditó que la accionante hubiese solicitado la aplicación de la vacuna a su EPS, en los términos que pretende en la solicitud de amparo. La actora cuestiona la legalidad de los actos administrativos proferidos por el INVIMA, en concreto la Resolución No. 2021036534 del 26 de agosto de 2021, que informó al Ministerio de Salud y Protección Social que <<podrá implementar un intervalo entre 28 y 84 días para administrar la segunda dosis de la vacuna COVID-19 VACCINE MODERNA>>; así como las Resoluciones No. 1379 y 1426 de 2021 proferidas por el ministerio accionado y que modificaron la Resolución 1151 de 2021 en lo concerniente al intervalo entre las dos dosis de la vacuna MODERNA, ajustando el término a lo señalado por el INVIMA. Siendo así, la tutela es improcedente por falta de subsidiariedad, pues la legalidad de los actos administrativos no puede ser resuelta por el juez de tutela, toda vez que

para ello se disponen los mecanismos ordinarios de defensa propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no se probó un perjuicio irremediable. Sumado a lo anterior, la accionante no acreditó que hubiese solicitado la aplicación de la vacuna a su EPS, dado que esta es la autoridad encargada para esos efectos. Esta omisión reitera lo señalado frente al requisito de subsidiariedad, pues la acción de tutela, en términos generales, no puede ser usada para pretermitir o reemplazar los pasos o actuaciones previstos para el reconocimiento de los derechos de los accionantes, según las competencias asignadas. SALVAMENTO DE VOTO / DESCONOCIMIENTO DE REGLAS DEL REPARTO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD ORGANISMO O ENTIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL – Corresponde su conocimiento en primera instancia a los Jueces del Circuito o con igual categoría / OMISIÓN DE LA VINCULACIÓN AL PROCESO – De las Secretarías de Salud del departamento de Cundinamarca y el municipio de Facatativá y a la EPS Compensar a quienes correspondería dar cumplimiento a la eventual orden de tutela / APLICACIÓN DE LA SEGUNDA DOSIS DE LA VACUNA CONTRA EL VIRUS DEL COVID-19 / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / AGOTAMIENTO DEL MECANISMO IDÓNEOS Y EFICAZ – Dispuesto para obtener la aplicación de la segunda dosis de la vacuna Si bien, la acción de tutela de la referencia fue dirigida la Presidencia de la

Republica, el Ministerio de Salud y Protección Social y el INVIMA, lo cierto es que, de los hechos y pretensiones del mismo escrito, lograba advertirse que lo que perseguía la parte actora era que le fuera completado su esquema de vacunación contra el virus del Covid-19, de cara a la determinación del Ministerio de Salud y Protección Social de ampliar los plazos entre la aplicación de las dosis. En ese orden de ideas, comoquiera que la Presidencia de la Republica no tendría legitimación pasiva en la causa, pues no fue la autoridad de la que emanó la orden de ampliar los plazos de aplicación de la segunda dosis de la vacuna contra el Covid-19 y, mucho menos, la encargada de aplicar estos biológicos, cobra importancia el Decreto 333 de 2021, por medio del cual se modifican las reglas de reparto de la acción de tutela (…) y en atención a que, en el presente caso, la 1 acción de tutela se dirigió contra autoridades de orden nacional, lo procedente hubiera sido remitir la respectiva solicitud de amparo a los jueces del circuito o de igual categoría que correspondieran de conformidad con el artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. En gracia de discusión, de llegar a avocarse el conocimiento de la acción de tutela, estimó que hubiera sido necesario y pertinente vincular a las Secretarías de Salud del departamento de Cundinamarca y el municipio de Facatativá, así como a la EPS Compensar, pues sería a estas a las que les correspondería dar cumplimiento a la

orden eventual orden de tutela de aplicar el biológico. Finalmente, me aparto de la decisión de declarar la improcedencia por falta de subsidiariedad de la solicitud de amparo porque: (a) Como ya se indicó, más allá de cuestionar la legalidad de un acto administrativo, las pretensiones de la tutela se orientaron a que le fuera completado el esquema de vacunación Covid-19 a parte actora; (b) No puede exigirse a los administrados que agoten un procedimiento no establecido, como lo sería elevar solicitudes para que le sean completados los esquemas de vacunación contra el virus del Covid-19, más si se tiene en cuenta que, para el caso concreto, de los elementos facticos el caso, lograba advertirse que la señora [V.G.] (se trascribe) “se presentó a las instalaciones de la EPS COMPENSAR en Facatativá para que se le aplicara la segunda dosis, según lo señalado en su carné de vacunación. No obstante, le informaron que no había disponibilidad de vacunas MODERNA para la segunda dosis, y al ponerse en contacto con la Secretaría de Salud de Facatativá le informaron que había un desabastecimiento de esa vacuna a nivel departamental”, es decir, mal que bien, la parte actora había agotado una suerte de conducto regular, como mecanismo idóneo y eficaz, para obtener la aplicación de la segunda dosis de la vacuna.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULOS 37 / DECRETO 1069 DE 2015 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 333 DE 2021 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C. veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05766-00(AC)

Actor: YEMY YOANA VELANDIA GONZÁLEZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO Temas: Acción de tutela contra omisión de autoridad / Requisito de subsidiariedad / Falta de legitimación en la causa por pasiva / Falta de vulneración de los derechos alegados / Se declara la improcedencia de la solicitud de amparo.

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Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y de Protección Social y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, porque, según la accionante, estas autoridades no le habrían garantizado la segunda dosis de la vacuna contra el COVID-19 en el término recomendado por la Organización Mundial de la Salud

– OMS. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer la presente acción de tutela en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019

de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 30 de agosto de 2021 Yemy Yoana Velandia González interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, vulnerados, en su concepto, por la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y de Protección Social y el INVIMA. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1. Teniendo en cuenta que no se cumplió el intervalo de veintiocho (28) días programado para la inoculación de mi segunda dosis de MODERNA, Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL entregar las vacunas de la farmacéutica MODERNA a quien corresponda para que me apliquen la segunda dosis antes de los cuarenta y dos (42) días de intervalo recomendados por la OMS, es decir, fecha máxima el nueve (9) de septiembre de 2021 y poder completar de esta manera el esquema de vacunación pendiente.

2. Ordenar al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMAabstenerse de emitir autorizaciones o vistos buenos al MINISTERIO DE SALUD sin respaldo ni evidencia científica, en lo que respecta a la segunda dosis de la vacuna MODERNA, por afectar de manera directa mi esquema de vacunación, de acuerdo con los postulados de la ORGANIZACIÓN

MUNDIAL DE LA SALUD – OMS.

3. Ordenar a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA adelantar de

manera inmediata las acciones que sean necesarias para que se me garantice la aplicación de la segunda dosis de la vacuna MODERNA teniendo en cuenta como fecha máxima el nueve (9) de septiembre de 2021, toda vez que la eficacia de mi esquema de vacunación está en juego>>.

B. Hechos 3 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 29 de julio de 2021 acudió a la jornada de vacunación contra el COVID-19 que se llevó a cabo en el Coliseo Municipal de Facatativá. Ese día recibió la primera dosis de la vacuna MODERNA, como afiliada de la EPS COMPENSAR. 3.2.- El 26 de agosto de 2021 se presentó a las instalaciones de la EPS COMPENSAR en Facatativá para que se le aplicara la segunda dosis, según lo señalado en su carné de vacunación. No obstante, le informaron que no había disponibilidad de vacunas MODERNA para la segunda dosis, y al ponerse en contacto con la Secretaría de Salud de Facatativá le informaron que había un desabastecimiento de esa vacuna a nivel departamental. 3.3.- El mismo 26 de agosto el INVIMA anunció a través de los medios de comunicación que <<le daba el visto bueno>> al Ministerio de Salud y Protección Social <<para instaurar el intervalo de aplicación de la vacuna Moderna de los 28 días establecidos, hasta 84 días>>.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alegó que la falta de planeación de la Presidencia de la República y del Ministerio de Salud y Protección Social en relación con la

organización, logística y suministro de las dosis, ha impedido que la accionante y demás ciudadanos completen su esquema de vacunación contra el COVID-19. Lo anterior ha implicado un riesgo para su salud y vida. 5.- Señaló que según la evidencia científica disponible y lo conceptuado por la OMS, el plazo recomendado entre las dos dosis de la vacuna MODERNA es de 28 días y el máximo intervalo observado con resultados eficaces es de 42 días.

D. Oposiciones e intervenciones 6.- El INVIMA presentó un informe en el que solicitó su desvinculación del proceso, pues carece de competencia para materializar las pretensiones de la accionante. Señaló que el Ministerio de Salud y Protección Social es el ente encargado del Plan Nacional de Vacunación contra el COVID-19 y que, de todas formas, no se acreditó la vulneración de los derechos de la accionante. Tampoco se cumplió con el requisito de subsidiariedad porque la accionante aún cuenta con las acciones ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para debatir la legalidad de los actos administrativos proferidos por el INVIMA. 7.- El Ministerio de Salud y Protección Social también presentó un informe en el que solicitó que se le exonerara de toda responsabilidad dentro de la acción de tutela: 7.1.- Sostuvo que sus competencias consisten en la distribución de las dosis en los departamentos del país, según los criterios de priorización, necesidad, eficacia y disponibilidad. No obstante, según el Decreto 109 de 2021 (Plan Nacional de Vacunación) la distribución final de las dosis a nivel municipal es responsabilidad

de los entes territoriales y de los prestadores del servicio de salud, que deben llevar el seguimiento de las dosis aplicadas y velar por el cumplimiento de los esquemas de vacunación de la población. Además, si lo que se cuestiona es la legalidad de los actos administrativos proferidos por la autoridad, lo procedente es acudir a los mecanismos ordinarios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4 7.2.- En segundo lugar, alegó que no vulneró los derechos de la accionante, pues sus actuaciones se han fundado en estudios científicos, la experiencia de otros países, la disponibilidad de la vacuna y los principios de solidaridad, eficacia, eficiencia, prevalencia del interés general, entre otros. En efecto, citó por lo menos doce estudios científicos nacionales e internacionales recientes1 que apuntan a que (i) la eficacia de la vacuna puede aumentar, o al menos no se ve comprometida a niveles inferiores de 50%, tras mayores intervalos de tiempo entre las dosis; (ii) desde un enfoque de salud pública es preferible vacunar a más personas con una sola dosis que completar el esquema de un número menor de personas. 7.2.1.- También hizo referencia a las recomendaciones del grupo asesor de expertos de la OMS publicadas el 15 de junio de 2021, y en las que se señaló que algunos países han decidido implementar un intervalo de 12 semanas (84 días) entre las dosis y que se ha observado una persistencia en la efectividad de las vacunas en ese plazo. 8.- La Presidencia de la República fue debidamente notificada; no obstante guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

9.- La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela dado que no se agotaron los mecanismos ordinarios, ni se acreditó que la accionante hubiese solicitado la aplicación de la vacuna a su EPS, en los términos que pretende en la solicitud de amparo. 10.- La actora cuestiona la legalidad de los actos administrativos proferidos por el INVIMA, en concreto la Resolución No. 2021036534 del 26 de agosto de 2021, que informó al Ministerio de Salud y Protección Social que <<podrá implementar un intervalo entre 28 y 84 días para administrar la segunda dosis de la vacuna COVID-19 VACCINE MODERNA>>; así como las Resoluciones No. 1379 y 1426 de 2021 proferidas por el ministerio accionado y que modificaron la Resolución 1151 de 2021 en lo concerniente al intervalo entre las dos dosis de la vacuna MODERNA, ajustando el término a lo señalado por el INVIMA. 10.1.- Siendo así, la tutela es improcedente por falta de subsidiariedad, pues la legalidad de los actos administrativos no puede ser resuelta por el juez de tutela, toda vez que para ello se disponen los mecanismos ordinarios de defensa propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no se probó un perjuicio irremediable. 10.2.- Sumado a lo anterior, la accionante no acreditó que hubiese solicitado la aplicación de la vacuna a su EPS, dado que esta es la autoridad encargada para esos efectos. Esta omisión reitera lo señalado frente al requisito de subsidiariedad, pues la acción de tutela, en términos generales, no puede ser usada para

pretermitir o reemplazar los pasos o actuaciones previstos para el reconocimiento de los derechos de los accionantes, según las competencias asignadas.

11. La Sala negará la solicitud de desvinculación del INVIMA, pues la segunda pretensión de la acción de tutela incumbe directamente a sus competencias y 1 No se transcribe la referencia a cada uno de los estudios por su longitud, pero estos se encuentran debidamente diferenciados en el informe del Ministerio de Salud y Protección Social que obra en el anexo 29, índice 12 del expediente digital. 5 aunque se declare la improcedencia de la acción, conviene garantizar la comparecencia de la autoridad hasta la finalización del trámite.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo constitucional solicitado por Yemy Yoana Velandia González, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación presentada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Salva voto Con firma electrónica

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata 6

1. Expongo los motivos que me llevan a salvar el voto de la decisión adoptada en el caso de la referencia, en la cual, mediante Sentencia de 27 de septiembre de 2021, acogida por la Sala mayoritaria, se declaró la improcedencia por falta de subsidiariedad de la acción de tutela. 2. (1) Si bien, la acción de tutela de la referencia fue dirigida la Presidencia de la Republica, el Ministerio de Salud y Protección Social y el INVIMA, lo cierto es que, de los hechos y pretensiones del mismo escrito2, lograba advertirse que lo que perseguía la parte actora era que le fuera completado su esquema de vacunación contra el virus del Covid-19, de cara a la determinación del Ministerio de Salud y Protección Social de ampliar los plazos entre la aplicación de las dosis.

3. En ese orden de ideas, comoquiera que la Presidencia de la Republica no tendría legitimación pasiva en la causa, pues no fue la autoridad de la que emanó la orden de ampliar los plazos de aplicación de la segunda dosis de la vacuna contra el Covid-19 y, mucho menos, la encargada de aplicar estos biológicos, cobra importancia el Decreto 333 de 2021, por medio del cual se modifican las reglas de reparto de la

acción de tutela, según el cual (se trascribe): “Artículo 1°. Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. Modifíquese el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: Artículo 2.2.3.1.2.1. Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: […]

2. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces del Circuito o con igual categoría .

[…]”

4. Así las cosas, y en atención a que, en el presente caso, la acción de tutela se dirigió contra autoridades de orden nacional, lo procedente hubiera sido remitir la respectiva solicitud de amparo a los jueces del 2 “1. Teniendo en cuenta que no se cumplió el intervalo de veintiocho (28) días programado para la inoculación de mi segunda dosis de MODERNA, Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL entregar las vacunas de la farmacéutica MODERNA a quien corresponda para que me apliquen la segunda dosis antes de los cuarenta y dos (42) días de intervalo recomendados por la OMS, es decir, fecha máxima el

nueve (9) de septiembre de 2021 y poder completar de esta manera el esquema de vacunación pendiente.// 2. Ordenar al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMAabstenerse de emitir autorizaciones o vistos buenos al MINISTERIO DE SALUD sin respaldo ni evidencia científica, en lo que respecta a la segunda dosis de la vacuna MODERNA, por afectar de manera directa mi esquema de vacunación, de acuerdo con los postulados de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD – OMS.// 3. Ordenar a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA adelantar de manera inmediata las acciones que sean necesarias para que se me garantice la aplicación de la segunda dosis de la vacuna MODERNA teniendo en cuenta como fecha máxima el nueve (9) de septiembre de 2021, toda vez que la eficacia de mi esquema de vacunación está en juego” 7 circuito o de igual categoría que correspondieran de conformidad con el artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. 5. (2) En gracia de discusión, de llegar a avocarse el conocimiento de la acción de tutela, estimó que hubiera sido necesario y pertinente vincular a las Secretarías de Salud del departamento de Cundinamarca y el municipio de Facatativá, así como a la EPS Compensar, pues sería a estas a las que les correspondería dar cumplimiento a la orden eventual orden de tutela de aplicar el biológico. 6. (3) Finalmente, me aparto de la decisión de declarar la

improcedencia por falta de subsidiariedad de la solicitud de amparo porque: (a) Como ya se indicó, más allá de cuestionar la legalidad de un acto administrativo, las pretensiones de la tutela se orientaron a que le fuera completado el esquema de vacunación Covid-19 a parte actora; (b) No puede exigirse a los administrados que agoten un procedimiento no establecido, como lo sería elevar solicitudes para que le sean completados los esquemas de vacunación contra el virus del Covid-19, más si se tiene en cuenta que, para el caso concreto, de los elementos facticos el caso, lograba advertirse que la señora Velandia González (se trascribe) “se presentó a las instalaciones de la EPS COMPENSAR en Facatativá para que se le aplicara la segunda dosis, según lo señalado en su carné de vacunación. No obstante, le informaron que no había disponibilidad de vacunas MODERNA para la segunda dosis, y al ponerse en contacto con la Secretaría de Salud de Facatativá le informaron que había un desabastecimiento de esa vacuna a nivel departamental”, es decir, mal que bien, la parte actora había agotado una suerte de conducto regular, como mecanismo idóneo y eficaz, para obtener la aplicación de la segunda dosis de la vacuna. En los anteriores términos, dejado planteado mi salvamento. Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

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