CE-11001-03-15-000-2021-05768-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / PAGO DE

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO DE TRABAJADORA EN ESTADO DE

EMBARAZO - No procede / RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA DE UNA

RELACIÓN LABORAL / ENTIDAD DEMANDADA NO TUVO CONOCIMIENTO

DEL ESTADO DE EMBARAZO AL MOMENTO DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO En el caso bajo estudio, la autoridad judicial accionada precisó que las pruebas allegadas al proceso relacionadas con el estado de embarazo de la accionante, esto es, el registro civil de nacimiento del menor y el testimonio rendido por la señora (…) daban cuenta de, por un lado, que la fecha de concepción del embarazo fue aproximadamente en mayo de 2014, teniendo en cuenta el día del nacimiento y la presunción del tiempo de la gestación y, de otro, que la UAECOB no tenía conocimiento del estado de embarazo de la demandante, toda vez que, la declarante afirmó que, para el momento en que se terminó el contrato, nadie, incluida la [accionante], sabían del embarazo. Asimismo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, indicó que no era posible valorar la historia clínica emitida por el Hospital San Blas II, aportada por la demandante con el recurso de apelación, debido a que no fue incorporada en la oportunidad legalmente fijada para ese efecto. En ese entendido, la Subsección resalta que no existió por parte de la autoridad judicial demandada una indebida o inadecuada valoración de los elementos probatorios allegados al dossier, por el contrario, el Tribunal accionado analizó las pruebas relativas a la solicitud de

indemnización por despido en estado de embarazo, apreció el registro civil de nacimiento del menor Joshua Santiago Escobar Castañeda y acogió la presunción sobre el período de gestación y, a partir de ello, concluyó que la fecha de la concepción fue probablemente en mayo de 2014, momento que coincidía con el período del último contrato. Sin embargo, iteró que no se acreditó que la [accionante] puso en conocimiento del empleador su estado y, que, por ello, de conformidad con el criterio jurisprudencial citado en precedencia, existiera la obligación por parte de aquel de adoptar las medidas de protección de la maternidad, conclusión que soportó en la declaración de la testigo, según la cual la demandante no informó de su embarazo, ya que, al momento de terminación del contrato, ni ella estaba enterada de esa condición. (…) De lo expuesto, la Subsección estima que no se presentó la configuración de la causal específica de procedencia de la acción de tutela del defecto fáctico, por lo que se negará el amparo deprecado por la accionante en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por las razones aquí expuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05768-00(AC)

Actor: CAROL NAYIBE ESCOBAR CASTAÑEDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C.

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Carol Nayibe Escobar Castañeda instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, UAECOB, en la que pretendió la nulidad Oficio 2017EE1973 del 24 de marzo de 2017, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral entre el 12 de agosto de 2013 y el 22 de julio de 2014 y el reconocimiento y pago de las prestaciones salariales correspondientes a ese período, de la licencia de maternidad e incapacidad, puesto que la entidad terminó el contrato cuando estaba en estado de embarazo. El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de sentencia del 28 de junio de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó a la entidad a pagarle las cesantías, liquidadas con los

honorarios previstos en el contrato, y devolver los dineros pagados en aportes a seguridad social en salud, pensión y ARL. Las partes apelaron la anterior decisión. El 24 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, modificó el ordinal tercero de la decisión recurrida, en el sentido de ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar las diferencias resultantes sólo frente a los aportes en pensión, para lo cual debía determinar mes a mes si existía diferencia entre lo que debió aportarse y lo pagado por la contratista y cotizar en el fondo correspondiente la suma faltante, y confirmó en lo demás el fallo de primera instancia. b) Inconformidad La accionante, Carol Nayibe Escobar Castañeda, consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Para el efecto, señaló que aquel desatendió la sentencia de unificación CE-SUJ2 005-16 del 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual la consecuencia del reconocimiento de la relación laboral no es la reparación del daño, sino el restablecimiento del derecho, el cual se materializa con el pago de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las prestaciones económicas derivadas de aquella; asimismo, invocó como desconocidos los pronunciamientos del 2 de marzo de 2017, expediente 201000505, y 26 de julio de 2018, expediente 2778-2013, relativos al mismo tema. En

virtud de lo anterior, precisó que, en su caso, era procedente ordenar la devolución de los aportes pensionales y, también, el pago de los emolumentos salariales percibidos por los empleados de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y de la indemnización por su despido en estado de embarazo, máxime cuando el asunto debatido debía estudiarse con un enfoque de género y velar por la protección de la mujer trabajadora y eliminar cualquier tipo de discriminación o revictimización por posiciones misóginas o machistas. De otra parte, arguyó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental, por adoptar su decisión al margen del procedimiento y negar la indemnización por su despido como empleada en estado de embarazo, sin valorar a las pruebas allegadas al proceso. Sobre el particular, explicó que aportó el registro civil de nacimiento de su hijo y, a partir de ese documento y, según la presunción legal de la concepción prevista en el Código Civil, demostró que fue desvinculada cuando estaba embarazada; además, refirió que el Tribunal no apreció la historia clínica que aportó con el recurso de apelación ni decretó la practica oficiosa de pruebas, a pesar de que debía hacerlo para esclarecer el caso y determinar el derecho que le asiste de recibir la indemnización y el pago de la licencia de maternidad. PRETENSIONES La accionante solicitó, primero, el amparo de sus derechos fundamentales antes mencionados y dejar sin efectos la sentencia del 24 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

En consecuencia, requirió ordenarle que emita una nueva decisión, en la que acceda a todas las pretensiones invocadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. El magistrado Samuel José Ramírez Poveda, ponente de la decisión cuestionada, indicó que el medio de control interpuesto por la accionante siguió el trámite legal y el fallo objeto de cuestionamiento fue proferido, con fundamento en las normas pertinentes, las pruebas obrantes en el expediente, la garantía del debido proceso para las partes y las orientaciones jurisprudenciales sobre la configuración del contrato realidad por primacía de la realidad de las formas. Transcribió las consideraciones de la sentencia del 24 de mazo de 2021 y expuso que no se evidencia la vulneración de los derechos invocados por la señora Escobar Castañeda. Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá,

UAECOB.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El abogado externo de la entidad manifestó que la acción de tutela de la referencia no cumple con las exigencias previstas en la jurisprudencia constitucional para cuestionar una providencia judicial, puesto que el trámite judicial adelantado en el caso fue conducido en debida forma y la conclusión a la que se llegó, en esa oportunidad, se ajusta al ordenamiento jurídico. Explicó que la inconformidad de la

accionante se relaciona con su criterio subjetivo y pretende incluir un enfoque diferencial de género, sin que, en el caso, existan elementos de juicio que evidencien que las decisiones administrativas y judiciales obedecieron a discriminación o distinción por razones de edad, género, sexualidad o enfoque político, económico, social o cultural. De otra parte, sostuvo que la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda no informó a la entidad de su embarazo, lo cual quedó acreditado en el proceso ordinario, ni era evidente esa situación, por lo que ese hecho no puede utilizarse para obtener ninguna protección de índole constitucional. Por lo anterior, solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. Finalmente, indicó que las decisiones adoptadas por el Tribunal accionado carecen de motivación, en tanto que expresó los mismos argumentos en todas las decisiones y no especificó el valor probatorio de cada uno de los elementos obrantes en los procesos. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 333 de 20211, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada»2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura

reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y del Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Se aclara que si bien el magistrado ponente de la decisión en casos similares, en los que se discute el desconocimiento de una sentencia de unificación suscrita por todos los integrantes de la Sección Segunda, ha manifestado su impedimento, por considerar que incurre en la causal contenida en el numeral 4 del artículo 56 del CPP, no lo es menos que en esta oportunidad se asumió el conocimiento, debido a que en numerosas oportunidades los referidos impedimentos han sido declarados infundados. 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de

inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de 4Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, la Subsección aclara que, si bien la accionante expuso que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en un defecto procedimental absoluto, por cuanto desatendió el procedimiento y los elementos de prueba allegados al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que esos argumentos se ajustan más al defecto fáctico y, por tanto, se analizarán bajo esa causal. En esos términos, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, valoró las pruebas obrantes en el proceso, relacionadas con la gestación de la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda y, de esta

forma, explicó las razones por la cuales no era posible acceder al reconocimiento de la indemnización por despido en estado de embarazo? 2. ¿La accionante contaba con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para discutir el desconocimiento por parte de la corporación accionada de la sentencia de unificación CE-SUJ2 005-16 del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado?

3. En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse lo siguiente: ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable?

Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) defecto fáctico, (II) análisis probatorio efectuado por el Tribunal Administrativo del de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, (III) exigencia general de subsidiariedad, (IV) existencia de otro mecanismo de defensa judicial, (V) perjuicio irremediable y (VI) inexistencia del perjuicio irremediable en el caso bajo estudio.

Veamos: - Primer problema jurídico ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, valoró las pruebas obrantes en el proceso, relacionadas con la gestación de la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda y, de esta forma, explicó las razones por la cuales no era posible acceder al reconocimiento de la indemnización por despido en estado de embarazo?

I. Defecto fáctico

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y, adicionalmente, debe tener una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez y 2) Una positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política. A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la

independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

II. Análisis probatorio efectuado por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. La señora Carol Nayibe Escobar Castañeda manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, transgredió sus derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso porque negó el reconocimiento de la indemnización por despido en estado de embarazo, a pesar de que acreditó que fue desvinculada de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, UAECOB, en su período de gestación, en tanto que allegó el registro civil de nacimiento de su hijo y, a partir de ese documento, teniendo en cuenta la presunción legal de la concepción prevista en el Código Civil, podía inferirse que la entidad finalizó el contrato cuando estaba en su período de gestación. Asimismo, arguyó que la autoridad judicial accionada no apreció la historia clínica que aportó con el recurso de apelación ni decretó la practica oficiosa de pruebas, a pesar de que debía hacerlo para esclarecer el caso y determinar el derecho que le asiste de recibir la indemnización y el pago de la licencia de maternidad. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, para resolver estas inconformidades, es necesario referirse a los

argumentos que fundamentaron la sentencia del 24 de marzo de 2021, en particular, a las razones que expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, para negar la indemnización por despido de la trabajadora en estado de embarazo. Así, se advierte que aquel encontró acreditada la existencia de una relación laboral entre la señora Escobar Castañeda y la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, UAECOB, en el entendido que la demandante prestó sus servicios de manera personal, recibió una remuneración como consecuencia de su labor y, a partir, de las pruebas obrantes en el expediente, demostró la subordinación en la ejecución de cada uno de los contratos, en tanto que desarrollaba sus funciones no de manera liberal, autónoma, independiente ni temporal, sino sujeta a horarios, órdenes y control del coordinador del área de atención telefónica de emergencias. Luego, señaló que la pretensión de la señora Escobar Castañeda sobre el reconocimiento y pago de la indemnización por despido en estado de embarazo no podía atenderse favorablemente, puesto que no existían pruebas para concluir que la entidad demandada conocía esa situación y, a pesar de eso, terminó el contrato. Ciertamente, explicó que el tema no estaba regulado en lo que se refiere a las mujeres vinculadas por contrato de prestación de servicios, por lo que debía acudirse a la jurisprudencia, concretamente, a la sentencia de unificación SU-075 de 2018, relativa a la protección de la maternidad en esa modalidad de vinculación, en la cual la Corte Constitucional determinó que existen dos

escenarios, uno, el caso en que el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, en el que debe aplicar la protección a la maternidad y, otro, en el que no lo sabe, por lo que no está obligado a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Así, en el caso bajo estudio, la autoridad judicial accionada precisó que las pruebas allegadas al proceso relacionadas con el estado de embarazo de la accionante, esto es, el registro civil de nacimiento del menor y el testimonio rendido por la señora Nubia Lucero Beltrán Cortes daban cuenta de, por un lado, que la fecha de concepción del embarazo fue aproximadamente en mayo de 2014, teniendo en cuenta el día del nacimiento y la presunción del tiempo de la gestación y, de otro, que la UAECOB no tenía conocimiento del estado de embarazo de la demandante, toda vez que, la declarante afirmó que, para el momento en que se terminó el contrato, nadie, incluida la señora Escobar Castañeda, sabían del embarazo. Asimismo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, indicó que no era posible valorar la historia clínica emitida por el Hospital San Blas II, aportada por la demandante con el recurso de apelación, debido a que no fue incorporada en la oportunidad legalmente fijada para ese efecto. En ese entendido, la Subsección resalta que no existió por parte de la autoridad judicial demandada una indebida o inadecuada valoración de los elementos probatorios allegados al dossier, por el contrario, el Tribunal accionado analizó las pruebas relativas a la solicitud de indemnización por despido en estado de

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embarazo, apreció el registro civil de nacimiento del menor Joshua Santiago Escobar Castañeda y acogió la presunción sobre el período de gestación y, a partir de ello, concluyó que la fecha de la concepción fue probablemente en mayo de 2014, momento que coincidía con el período del último contrato. Sin embargo, iteró que no se acreditó que la señora Escobar Castañeda puso en conocimiento del empleador su estado y, que, por ello, de conformidad con el criterio jurisprudencial citado en precedencia, existiera la obligación por parte de aquel de adoptar las medidas de protección de la maternidad, conclusión que soportó en la declaración de la testigo, según la cual la demandante no informó de su embarazo, ya que, al momento de terminación del contrato, ni ella estaba enterada de esa condición. Así pues, se encuentra que la razón por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó el reconocimiento de la indemnización reclamada por la accionante fue porque no estaba acreditado que hubiera informado de su estado de gravidez al empleador y, que, a pesar de eso, la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, UAECOB, hubiera terminado el contrato y abstenido de adoptar medidas de protección para garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante. Igualmente, la Subsección denota que la corporación accionada explicó las

razones por las cuales no era posible valorar la prueba documental allegada en sede del recurso de apelación, motivación coherente y suficiente para desvirtuar un yerro u omisión en la valoración probatoria. En todo caso, se repara en que la historia clínica, probablemente, permitiría determinar la fecha de la concepción y reafirmaría los datos relativos al momento del nacimiento del menor, pero no tendría la virtualidad para probar que la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda comunicó de su estado a la entidad demandada y, por ende, no tendría la virtualidad de cambiar la decisión a la que llegó la autoridad judicial accionada. De lo expuesto, la Subsección estima que no se presentó la configuración de la causal específica de procedencia de la acción de tutela del defecto fáctico, por lo que se negará el amparo deprecado por la accionante en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por las razones aquí expuestas. - Segundo problema jurídico ¿La accionante contaba con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para discutir el desconocimiento por parte de la corporación accionada de la sentencia de unificación de unificación CE-SUJ2 005-16 del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado?

III. Exigencia general de subsidiariedad

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La jurisprudencia de la Corte Constitucional6 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio,

este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

IV. Existencia de otro mecanismo de defensa judicial La solicitante del amparo consideró que la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia del 24 de marzo de 2021, desatendió el fallo de unificación CE-SUJ2 005-16 del 25 de agosto de 2016, en el que la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las reglas respecto a la declaratoria de la relación laboral y el consecuente restablecimiento de los derechos del trabajador, que conlleva necesariamente al pago de los salarios y prestaciones económicas que debía

percibir un empleado de la planta de personal de la entidad demandada. En virtud de lo anterior, precisó que, en su caso, era procedente ordenar no sólo la devolución de los aportes pensionales, sino el pago de los emolumentos salariales percibidos por los empleados de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y de la indemnización por su despido en estado de embarazo. Sobre el particular, la Subsección advierte que la inconformidad de la señora Escobar Castañeda recae en que la autoridad judicial accionada desconoció una sentencia de unificación del Consejo de Estado, frente a las reglas para declarar la existencia de una verdadera relación laboral y la prescripción de los derechos prestacionales surgidos de esta porque no concedió, a título de restablecimiento del derecho, el pago de las prestaciones salari