CE-11001-03-15-000-2021-05768-01(AC)

DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVICENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO

DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA

ARGUMENTATIVA MÍNIMA

[L]a Sala advierte que la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto procedimental absoluto, toda vez que no indicó específicamente: i) cuáles normas procesales considera que la autoridad judicial demandada no observó, y en ese sentido, establecer ii) las razones por las cuales consideraba que de manera grosera y arbitraria se desvió completamente del procedimiento establecido en la ley; y iii) que lo anterior trajo como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados supra. (…) Asimismo, frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, establecido en i) la sentencia de 26 de julio de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. César Palomino Cortés, Número único de radicación: 68001-23-31-0002010-00799-01; y ii) la sentencia de 2 de marzo de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Número único de radicación: 52001-23-31-000-201000505-02; dicho requisito no se cumple. (…) Para la Sala la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por

desconocimiento del precedente judicial, respecto de las sentencias citadas supra, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. (…) En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, la parte actora tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por los actores en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / INEXISTENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE La actora, adujo que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido en la sentencia lo dispuesto en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 230012333000201300260-01 (0088-15) CESUJ2-005-16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (…) Al respecto, el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial fue creado por la Ley 1437 de 2011 con el objetivo de respetar el valor normativo y obligatorio de las sentencias de unificación de jurisprudencia proferidas por el Consejo de Estado, al respecto los artículos 256, 257 y 258 (…) En ese orden de ideas, la Sala observa que, a pesar de la inconformidad de la parte demandante con la decisión proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 24 de marzo de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202-01, por considerar que contraría el precedente establecido en una sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo cierto es que del expediente digital no se advierte que haya interpuesto el recurso extraordinario de Unificación de Jurisprudencia. (…) [D]el análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la accionante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta o que se le genere un perjuicio irremediable que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la

protección de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 256 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 257 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 258.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DERECHO A LA

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR MATERNIDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESPIDO DE LA EMPLEADA EN ESTADO DE

EMBARAZO / PRESUNCIÓN LEGAL DEL TIEMPO DE CONCEPCIÓN / VALOR

PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA

[L]a Sala debe destacar, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, por el contrario, hizo un estudio juicioso, integral y razonable del material probatorio que fue incorporado en las oportunidades probatorias de ley. (…) De allí que, la autoridad judicial accionada precisó que, el registro civil de nacimiento del menor y el testimonio rendido por la señora [N.L.B.C.] daban cuenta de, por un lado, que la fecha de concepción del embarazo fue aproximadamente en mayo de 2014, teniendo en cuenta el día del nacimiento y la presunción del tiempo de la gestación y, de otro, que la UAECOB no tenía conocimiento del estado de embarazo de la demandante. En ese sentido, determinó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la protección de la maternidad de una mujer vinculada a través de un contrato de prestación de servicios, que, si el empleador desconoce el estado de embarazo de

la trabajadora, no está obligado a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada, situación que aconteció en el caso sub examine. (…) Ahora bien, la Sala debe hacer énfasis que, aun en el evento en que la historia clínica se hubiese aportado en una de las etapas probatorias establecidas en la ley, su valoración no tendría la virtualidad de cambiar totalmente el sentido de la decisión adoptada. Lo anterior comoquiera que dicha prueba no es conducente ni pertinente para probar que la actora le informó al empleador de su estado de embarazo y que, por esta razón fue despedida. Ello toda vez que, la historia clínica, posiblemente, solo reafirmaría el momento de nacimiento del menor así como el momento de su concepción. (…) En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio integral, razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, de las pruebas que sí fueron debidamente allegadas al expediente. Sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretenden los actores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05768-01(AC)

Actor: CAROL NAYIBE ESCOBAR CASTAÑEDA

Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 23 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual negó el amparo. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir, la sentencia de 24 de marzo de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela,

en síntesis, son los siguientes:

3. Indicó que trabajó “[…] en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÀ- UAECOBbajo la modalidad de prestación de servicios, iniciando el día 12 de agosto de 2013, como radioperadora (auxiliar administrativa), acordando un pago mensual inicial de

$2.300.000 (DOS

MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS MENSUALES) […]”.

4. Preciso que dicho vínculo laboral “[…] se prorrogó continuamente durante casi dos años […]”.

5. Indicó que “[…] Siempre laboré como radioperadora en la central de radio de

la entidad, oficina que depende de la Subdirección Operativa de la entidad y se denomina oficialmente CENTRO DE COORDINACION Y COMUNICACIONES

DE LA UAECOB. […]”.

6. Afirmó que radicó petición ante la Unidad Especial Cuerpo Oficial de Bomberos “[…] solicitando el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas desde el 12 de agosto de 2013 al 22 de julio de 2014, incluyendo primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja de compensación familiar; sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y la indexación de las sumas dinerarias, dando aplicación a los artículos 192 y 193 del C.P.A.C.A. […]”.

7. Adujo que, solicitó: “[…] los demás emolumentos legales y especiales a que tienen derecho los empleados públicos al servicio de esa entidad, que desempeñen las mismas funciones que ejercía durante mi tiempo de servicio aplicando para el efecto la indexación o corrección monetaria certificada. Así como el pago de mi licencia de maternidad e incapacidad ya que a lo largo de mi relación laboral fui despedida en estado de gravidez, siendo informado mi superior sin que este accediera a mis suplicas para no quedar sin sustento como madre cabeza de hogar (del bebé que estaba por nacer en aquel (sic) época y del otro hijo mayor que tengo) y en esa ocasión como lactante. […]”.

8. Manifestó que la Unidad Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, mediante Oficio núm. 2017EE1973 de 24 de marzo de 2017, negó su solicitud. Para ello

consideró que: “[…] Actividades que no podían ser atendidas por el personal de planta ante la inexistencia de cargos con asignación de dichas funciones y que por su magnitud debían ser coordinadas entre las partes a fin de lograr un desarrollo eficiente y con resultados positivos en las mismas, por lo que el hecho que se impartiera instrucciones, constituían no una relación laboral, sino la interacción normal para el desarrollo de las actividades contratadas a fin de cumplir los cometidos estatales, que en el momento configura o da derecho al pago y prestaciones sociales, pues tampoco se desempeñaron funciones en condiciones iguales a las del personal de planta, sino actividades específicas en un plazo concertado previamente […]”.

9. Teniendo en cuenta lo anterior, presentó demanda contra el Distrito Capital – Unidad Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que: i) se declarara la nulidad del Oficio núm. 2017EE1973 de 24 de marzo de 2017; ii) se reconociera la existencia de un vínculo laboral con la Unidad Especial Cuerpo Oficial de Bomberos; y iii) se condenara al pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales adeudadas.

Sentencia proferida el 28 de junio de 2019 por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202-00

10. El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá resolvió: “[…] PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de la relación laboral o de

las obligaciones que pretenden deducir en juicio del demandante, pago, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 2016EE1973 del 24 de marzo de 2007, por medio del cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de BomberosUAECOB, negó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda y la demandada.

TERCERO: Como consecuencia de esta declaración, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de BomberosUAECOB, a reconocer y pagar la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda identificada con la cédula de ciudadanía número 53.074.774 de Bogotá, a título de reparación del daño, el reconocimiento y pago de las cesantías, liquidada con los honorarios pactados en los contratos u órdenes de prestación de servicios, y de manera proporcional, por el tiempo efectivamente laborado, conforme a las consideraciones expuestas.

Así como a la devolución de los dineros que sufragó la actora demás, por concepto de aportes a seguridad social en salud, pensión y ARL. Las sumas correspondientes deberán ser reajustadas y actualizadas en la forma indicada en la parte considerativa de esta decisión.

CUARTO: ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de BomberosUAECOB, pagar a la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda, de condiciones civiles conocidas, a título de reparación del daño, el valor de las

cotizaciones que como empleador le eran obligatorias sufragar a las Cajas de Compensación para el pago del subsidio familiar, desde el 12 de agosto de 2013 y el 22 de julio de 2014, de acuerdo con las precisiones realizadas en la motiva de esta sentencia.

QUINTO: Se deniegan las demás pretensiones de la demanda […]”.

11. Como fundamento de su decisión señaló que: “[…] la formalidad contractual, se vio superada en su desarrollo por la presencial real de elementos que configuraron claramente una verdadera relación laboral, en tanto concurren en el presenta caso, sus elementos esenciales: la actividad personal de la señora Carol Nayive Escobar, la continuada subordinación respecto de la entidad, el salario como retribución del servicio, la labor ejecutada por la demandante es inherente a la actividad de la UAECOB, pues para el Despacho es claro que sin la labor que ejercía la demandante no se podía activar los canales de emergencia para que el eventual siniestro fuera atendido […]”.

Aclaración y Adición de 5 de julio de 2019 a la Sentencia proferida el 28 de junio de 2019 por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202-00

12. El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá resolvió: “[…] PRIMERO: ACLARAR la sentencia proferida el 28 de junio de 2019, en el entendido que en las pretensiones de la demanda, la acta no solicitó con exactitud

los emolumentos salariales y prestaciones que pretendía se le reconocieran; sin embargo, el Despacho, en su posición garantista, se remitió a la solicitud que en sede administrativa realizó la actora y su confrontación con la liquidación efectuada por la accionante para establecer la cuantía de la demanda visible a folio 206. Así como las consideraciones por las cuales se le niega la bonificación por servicios prestados.

SEGUNDO: ADICIONAR, un numeral a la sentencia proferida el 28 de junio de 2019, la cual, en su resuelve, quedará así: “En mérito de lo anteriormente expuesto, el Juzgado Cuarenta y Nueve

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de la relación laboral o de las obligaciones que pretenden deducir en juicio del demandante, pago, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 2016EE1973 del 24 de marzo de 2007, por medio del cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de BomberosUAECOB, negó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda y la demandada.

TERCERO: Como consecuencia de esta declaración, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de BomberosUAECOB, a reconocer y

pagar la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda identificada con la cédula de ciudadanía número 53.074.774 de Bogotá, a título de reparación del daño, el reconocimiento y pago de las cesantías, liquidada con los honorarios pactados en los contratos u órdenes de prestación de servicios, y de manera proporcional, por el tiempo efectivamente laborado, conforme a las consideraciones expuestas. Así como a la devolución de los dineros que sufragó la actora demás, por concepto de aportes a seguridad social en salud, pensión y ARL. Las sumas correspondientes deberán ser reajustadas y actualizadas en la forma indicada en la parte considerativa de esta decisión.

CUARTO: ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de BomberosUAECOB, pagar a la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda, de condiciones civiles conocidas, a título de reconocimiento y pago proporcional de las vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación y prima de navidad, por el tiempo comprendido entre el 12 de agosto de 2013 al 22 de julio de 2014.

Téngase en cuenta que para efectos de la liquidación, se tomará en cuenta los honorarios establecidos en cada uno de los contratos de prestación de servicios. Las sumas correspondientes deberán ser ajustadas y actualizadas en la firma indicada en la parte considerativa de esta decisión.

QUINTO: ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos – UAECOB, pagar a la señora Carol Nayibe Escobar Castañeda, de condiciones civiles conocidas, a título de reparación del daño, el valor de las

cotizaciones que como empleador le eran obligatorias sufragar a las Cajas de Compensación para el pago del subsidio familiar, desde el 12 de agosto de 2013 y el 22 de julio de 2014, de acuerdo con las precisiones realizadas en la motiva de esta sentencia.

SEXTO: Se deniegan las demás pretensiones de la demanda […]”.

Sentencia proferida el 24 de marzo de 2021 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el número único de radicación 110013342049201700202-01

13. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso: “[…] PRIMERO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE la Sentencia proferida por escrito, por el Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo Oral de Bogotá- Sección Segunda, el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por CAROL NAYIBE ESCOBAR CASTAÑEDA, por cuanto SE MODIFICA en lo que refiere a los aportes en salud, y SE ADICIONA en lo atinente a la devolución de aportes en pensión.

El NUMERAL TERCERO de la parte resolutiva, quedará así: TERCERO. ORDENAR a la entidad demandada reconocer y pagar a la accionante las diferencias resultantes en los aportes al sistema de Seguridad Social en pensión en el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2013 y el

22 de julio de 2014 (tiempo en el que se declara la existencia de la relación laboral), por lo que deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo como base de cotización la totalidad de los honorarios. Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Se NIEGA el pago y/o devolución de los aportes en salud, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones. […]”.

14. Consideró que: “[…] La actora solicitó que se le reconozca la indemnización por despido en estado de embarazo, y como prueba, aportó con la demanda el Registro de Nacimiento con serial No. 152661452, en que consta que fue inscrito su hijo Joshua Santiago Escobar Castañeda y, que nació el 16 de febrero de 2015.

De acuerdo con la modificación al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (Ley 1822 del 4 de enero de 2017), toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 18 semanas, contadas a partir del día del parto o del tiempo que estipule el médico que debe ausentarse de su trabajo.

En el caso, de aquellas vinculadas por contrato de prestación de servicios, sobre el punto, como quiera que el tema no está regulado expresamente, se debe acudir a la jurisprudencia constitucional, para lo cual, se tiene que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-075 de 2018 respecto a la protección de la maternidad en los contratos de prestación de servicios señaló, que en el caso de los contratos de prestación de servicios, si el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, debe aplicar la protección a la maternidad, pero si no lo sabe, no está obligado a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la desvinculada, ni que pague la licencia de maternidad: “(ii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad.” (Negrillas fuera de texto) […] […] “(i) Cuando el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la trabajadora puede tener lugar dos supuestos:

a. Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. b. Que la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral [334]. (ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva. (iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su

liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen Subsidiado en salud. Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.” […] […] En el sub lite, la prueba existente da a entender que su situación no fue conocida por la entidad, ni siquiera por la propia demandante, al interrogar a la testigo única, ella manifestó: PREGUNTADO: hablaba usted de la salida de la señora Carol Nayive, sabe usted que ella estaba en estado de gravidez cuando esto sucedió? CONTESTÓ: Cuando ella salió, que si mal no estoy fue en el año 2014 (…) julio de 2014, pues no, cuando ella salió, el día que se le terminó el contrato ninguno de la Central sabíamos que ella estaba en embarazo, me entere aproximadamente al mes que ella salió pues porque seguíamos manteniendo comunicación, y me contó que, pues que se había enterado que cuando salió de bomberos ella ya estaba en embarazo, pero por problemas fisiológicos nunca lo había sabido antes, pues ella no supo que estaba en embarazo hasta cuando salió.

PREGUNTADO: (…) sabe o le consta si ella pone en conocimiento de la entidad, o de su anterior Jefe o Supervisor de esta situación o no? CONTESTÓ: ella volvió a la Unidad y hablo con el entonces Director para comentarle la situación pues que ella estaba en estado de embarazo y que con el tiempo que tenía de embarazo

había salido de la entidad ya estando en embarazo, que no lo había reportado porque ella misma no lo sabía y que les pedía la oportunidad de que la reintegraran con un nuevo contrato pues para poder llevar su embarazo con una estabilidad laboral, pero pues eso no fue posible (…)” Tampoco fue probado por la demandante, que hubiese informado su situación, pese a que el último contrato celebrado entre las partes, fue por el periodo del 28 de enero de 2014 al 22 de julio de 2014, por lo tanto, teniendo en cuenta que el promedio del embarazo es de nueve meses, y el nacimiento del hijo fue como se dijo, el 16 de febrero de 2015, el momento de su concepción fue aproximadamente, en mayo de 2014. Ahora, con el recurso de apelación pretende que se valore la historia clínica, emitida por el Hospital San Blas II., entidad de salud en la que dice nació su hijo para acreditar esa condición y que fue despedida por esa causa, cuando debió hacerlo con la demanda o en las oportunidades legalmente establecidas. En primer lugar, se advierte que el artículo 212 del CPACA., expresamente indica que para que sean apreciadas las pruebas por el Juez deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades legalmente establecidas. En primera instancia, precisa la norma que “son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de esta y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento

circunscritas a la cuestión planteada.” Verificado el expediente, no se observa que la parte accionante haya solicitado ante el Juez en esa instancia, alguna prueba para demostrar que el despido acaeció por su estado de embarazo. En el trámite de la apelación de la sentencia en segunda instancia, el artículo 212, ibídem dispone expresamente que en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de alzada las partes podrán solicitar la práctica de pruebas, solamente cuando: (i) sean solicitadas de común acuerdo por las partes, (ii) habiendo sido decretadas en la primera instancia no se hayan podido practicar, sin culpa de la parte que las solicitó para cumplir con ese fin (iii) versen sobre hechos posteriores a la oportunidad probatoria de la primera instancia en aras de demostrarlos o desvirtuarlos, (iv) que no se hayan podido solicitar en la primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de contraparte, (iv) se pretenda desvirtuar pruebas indicadas y enunciadas en los dos casos anteriores. En estas condiciones, no se acreditó que la parte demandante se encontrara frente a alguno de los presupuestos que la disposición señala que permitiera decretar y tener como pruebas las aportadas en el trámite de la segunda instancia, para que dentro del debido proceso la entidad accionada tuviera la oportunidad de controvertirlas. De ahí que, vistos los requisitos sustanciales y oportunidad para aportar y solicitar los medios de prueba pertinentes, se concluye que la historia clínica no se allegó en la etapa procesal pertinente que permitiera incorporarla debidamente y en los términos legalmente previstos. […]”. (Resaltado por la

Sala). La solicitud de tutela Pretensiones

15. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Que se ordene al Magistrado Samuel José Ramírez Poveda (en sala con el Magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel), dictar una nueva providencia siguiendo los lineamientos ya descritos y desde luego dar un enfoque de género tal como lo señaló la Magistrada Amparo Oviedo Pinto en su salvamento de voto.

2. Que como consecuencia de lo anterior se declare a título de restablecimiento del derech