CE-11001-03-15-000-2021-05824-00(AC)A

ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No se acreditó amenaza o afectación de derechos fundamentales Aunque la parte accionante considere necesario suspender los efectos de la sentencia cuestionada, para evitar un perjuicio irremediable, a simple vista, el Despacho no advierte que con el trámite impartido a la acción de cumplimiento con radicado 52001–33–33–003–2021-00090–01, y la decisión final que allí se adoptó, se estén vulnerando gravemente los derechos fundamentales invocados o que se produzca una afectación de tal entidad que imponga decretar medidas provisionales y urgentes para evitar la materialización del perjuicio alegado. En otras palabras, en este caso no se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada (fumus boni iuris y periculum in mora), pues, de entrada, no existe un principio de certeza acerca de la afectación de los derechos cuya protección reclama la parte actora, ni se avizora que estos puedan resultar definitivamente menoscabados mientras se decide la presente controversia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05824-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE LOS ANDES - NARIÑO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

I. ANTECEDENTES El municipio de Los Andes – Nariño, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por la sentencia del 27 de julio de 2021, proferida en el trámite de la acción de cumplimiento con radicado 52001-33-33003-2021-00090-01, mediante la cual se revocó parcialmente el fallo de primera instancia y, en su lugar, se le ordenó al referido municipio eliminar del letrero ubicado en el parque principal las leyendas «¡Sembrando Progreso para Todos!

Yonny Delgado. Alcalde de Los Andes 2020-2023. Vive el Cambio». Concretamente, a título de medida provisional, la parte demandante solicitó que (…) «se ordene la suspensión de la ejecución o cumplimiento de la decisión contenida en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, con ponencia de la Magistrada, Dra. Sandra Lucía Ojeda Insuasty, el día 27 de julio de 2021, dentro del radicado No. 52001– 33 – 33 – 003 – 2021 00090 – 01».

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley. El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante». Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.

Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados. La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris. La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio1. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 20092, precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del

que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.

III. CASO CONCRETO En el caso particular, el propósito de la medida cautelar solicitada por el municipio de Los Andes - Nariño es que se suspenda la ejecución o cumplimiento de la decisión contenida en la sentencia proferida el 27 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, al interior de la acción de cumplimiento con radicado 52001–33–33–003–2021-00090–01, la cual ordenó eliminar del letrero ubicado en el parque principal las leyendas: «¡Sembrando 1 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 1100103-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín.

2 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Progreso para Todos! Yonny Delgado. Alcalde de Los Andes 2020-2023. Vive el Cambio». De acuerdo con la solicitud de amparo se busca impedir la materialización de una decisión judicial que adolece de los defectos sustantivo y fáctico, dado que se fundó en una errónea aplicación del artículo 1º del decreto 2759 de 1997, que, entre otras, prohíbe la instalación de placas o leyendas destinadas a recordar la participación de funcionarios en ejercicio. Agregó que, por el contrario, la instalación del letrero en el parque principal fue producto de la respuesta favorable frente a una petición de la comunidad, lo cual es la excepción a la regla. Ahora, aunque la parte accionante considere necesario suspender los efectos de la sentencia cuestionada, para evitar un perjuicio irremediable, a simple vista, el Despacho no advierte que con el trámite impartido a la acción de cumplimiento con radicado 52001–33–33–003–2021-00090–01, y la decisión final que allí se adoptó, se estén vulnerando gravemente los derechos fundamentales invocados o que se produzca una afectación de tal entidad que imponga decretar medidas provisionales y urgentes para evitar la materialización del perjuicio alegado. En otras palabras, en este caso no se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada (fumus boni iuris y periculum in mora), pues, de entrada, no existe un principio de certeza acerca de la afectación de los derechos cuya protección reclama la parte actora, ni se

avizora que estos puedan resultar definitivamente menoscabados mientras se decide la presente controversia. Ciertamente, para determinar la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia invocados por el municipio de Los Andes - Nariño, será necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que se expuso en la demanda, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes. Como consecuencia, la medida cautelar solicitada será denegada. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE: PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por el municipio de Los Andes - Nariño, contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de

Decisión.

SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese a los magistrados que integran la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que rindan el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia. El Despacho considera que no es necesario vincular al Juzgado Tercero Administrativo de Pasto, que dictó la providencia de primera instancia dentro de la acción de cumplimiento con radicado 52001–33–33–003–2021-00090–01, por cuanto la solicitud de amparo se dirige únicamente contra el Tribunal Administrativo de Nariño. TERCERO. En calidad de tercero con interés, notifíquese al señor Hugo Armando Granja Arce, toda vez que actúo como demandante dentro de la acción

de cumplimiento 2021-00090–01. CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir. QUINTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda. SEXTO. Solicitar al Tribunal Administrativo de Nariño, que remita, en medio magnético, copia del expediente contentivo de la acción de cumplimiento con radicado 52001-33-33-003-2021-00090-01, demandante: Hugo Armando Granja Arce, demandado: municipio de Los Andes – Nariño. SÉPTIMO. Reconocer al abogado Javier Mauricio Ojeda Pérez, como apoderado de la parte accionante, en los términos del poder que obra en el expediente digital. OCTAVO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN