CE-11001-03-15-000-2021-05879-00(AC)

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR HECHO SUPERADO / APLICACIÓN DE LA SEGUNDA DOSIS DE LA VACUNA DE MODERNA En el asunto bajo examen, el accionante solicita que se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social dar estricta aplicación a la Resolución N.º 1151 del 3 de agosto de 2021, en lo atinente al anexo técnico para la aplicación de la vacuna de Moderna contra el COVID-19 y, en ese sentido, se le aplique la segunda dosis de dicho biológico en el intervalo de 28 días contados a partir del 29 de julio de 2021, es decir, para el 26 de agosto del mismo año. Ahora bien, es necesario precisar que en comunicación telefónica con el [accionante], el despacho sustanciador del proceso estableció que este recibió la segunda dosis de la vacuna de Moderna el 26 de septiembre hogaño en el punto de vacunación de Compensar de la Avenida 68, lo que indica que, aunque por fuera del plazo de 28 días establecido inicialmente para el suministro de la segunda dosis del referido biológico, a la fecha, la causa que dio origen a la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el demandante ha sido superada. (…) Comoquiera que en el sub examine el accionante corroboró que ya recibió la segunda dosis de la vacuna de Moderna contra el COVID-19 desde el 26 de septiembre de 2021 en la sede de Compensar de la Avenida 68 en Bogotá, se impone a la Sala declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05879-00(AC)

Actor: ANDRÉS CAMILO BARACALDO GARZÓN Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Andrés Camilo Baracaldo Garzón en contra de la Presidencia de la República y el Ministerio de Salud y de Protección Social, de conformidad con el Decreto 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES El señor ANDRÉS CAMILO BARACALDO GARZÓN, actuando en nombre propio, interpone acción de tutela contra la Presidencia de la República y el Ministerio de Salud y de Protección Social, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al trabajo, con fundamento en los siguientes:

1. Hechos 1.1. El accionante manifiesta que por tener 30 años de edad fue clasificado en la Fase 5 del Plan Nacional de Vacunación, por lo que el 29 de julio del 2021 asistió al CUR de Compensar de la ciudad de Bogotá con el fin de recibir la vacuna contra el COVID-19, donde le aplicaron la primera dosis del biológico de Moderna ARNm1273. 1.2. De acuerdo con la información suministrada por el personal de vacunación, la segunda dosis debía ser aplicada en un intervalo de 28 días, es decir, el 26 de

agosto de 2021. 1.3. No obstante, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud, adoptó una modificación en la dosificación del mencionado biológico “de manera irresponsable y ligera”, fijando como intervalo de aplicación de la segunda dosis un lapso de 84 días. 1.4. Manifiesta que es músico de profesión y se desempeña como director del grupo Ensamble Baquiano y profesor de este arte, lo que le impone interactuar con el público y con sus alumnos, y por tanto, le genera un alto riesgo de contagio, situación que se ve agravada toda vez que su núcleo familiar está conformado por dos personas, entre ellas su señora madre, quien, por su avanzada edad, es considerada como una persona de alto riesgo en el evento de resultar contagiada con el virus del COVID-19.

2. Fundamentos de la acción Manifiesta que la Resolución N.º 1151 del 3 de Agosto de 2021, en su Anexo 10, hoja N.º 88, que corresponde al anexo técnico para la aplicación de la vacuna Moderna ARNm-1273 contra el COVID-19, señala expresamente, sobre la forma de administración del biológico, lo siguiente:  La serie de vacunas de Moderna ARNm-1273 consta de dos dosis administradas por vía intramuscular cada una de 0,5 ml, con intervalo de 28 días.  El fabricante no ha evaluado la seguridad o eficacia de la vacuna de Moderna ARNm-1273 fuera de los intervalos evaluados en el estudio de la fase III.  El fabricante no sugiere ni recomienda el uso de la vacuna Moderna ARNm-1273 de cualquier otra manera que no sea la descrita en documento regulatorio

aprobado localmente. Resalta igualmente que el INVIMA (Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos), a través de la Comisión Revisora, en su Sala Especializada de Moléculas Nuevas, Nuevas Indicaciones y Medicamentos Biológicos, mediante Acta No 01 de 2021 – Undécima parte, en sesión extraordinaria permanente del 26 de agosto de 2021, al tratar como tema “La modificación de dosificación de medicamentos biológicos COVID-19 VACCINE MODERNA”, de acuerdo a las solicitud que hiciera el Ministerio de Salud con el fin de evaluar la posibilidad de ajustar la dosificación de la segunda dosis a 84 días, respondió que “Con base en la información científica disponible la Sala considera que no hay datos clínicos robustos para modificar el intervalo de 28 días para administrar la segunda dosis de COVID-19 Vaccine Moderna”. Además, señala que si bien es cierto, la Comisión Revisora en su Sala Especializada de Moléculas Nuevas, Nuevas Indicaciones y Medicamentos Biológicos indicó que en el contexto de la emergencia sanitaria, con base en la información científica actual, la disponibilidad de vacunas, el desarrollo de la campaña de vacunación y el estado de la pandemia, el Ministerio de Salud y Protección Social podrá implementar un intervalo entre 28 y 84 días para administrar la segunda dosis acorde con los lineamientos técnicos y operativos del plan nacional de vacunación contra el COVID-19, en su entender, no es de recibo que sin contar con información científica y de manera improvisada, dicha cartera ministerial desconozca el anexo técnico para la aplicación de la vacuna de

Moderna contra el COVID-19, basado en que se debe cubrir a la mayor parte de la población colombiana, cuando existen estadísticas que arrojan que cientos de personas de etapas anteriores no han acudido a las jornadas de vacunación. Así mismo, indica que dicha decisión contraría la posición de la Administración de Medicamentos y Alimentos de los Estados Unidos FDA (Food and Drug Administration) en relación con la Declaración sobre el Seguimiento de los Programas de dosificación autorizados para las vacunas para el COVID-19.

3. Pretensiones La parte demandante solicita: «1. TUTELAR mis derechos fundamentales en lo referente.

Derecho a la Vida Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte. Derecho a la Salud Artículo 49. “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad…” Derecho al trabajo Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

2. ORDENE al Ministerio de Salud y Protección Social, y/o a quien haga sus veces, se de (sic) estricta aplicación a la Resolución No 1151 del 3 de Agosto de 2021, en lo atinente al anexo técnico para la aplicación de la vacuna de

Moderna contra el COVID-19; igualmente se de estricta aplicación a la ficha técnica de la vacuna Moderna; y en ese sentido me sea aplicada la segunda dosis de la vacuna Moderna en el intervalo de 28 días, a partir del día 14 de agosto (sic), el cual se cumple el día 11 de septiembre de 2021 (sic) y no a los 84 días que de manera improvisada el Ministerio de Salud y Protección Social pretende colocar».

4. Intervenciones Mediante auto del 8 de septiembre de 2021 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar a la Presidencia de la República y al Ministerio de Salud y de Protección Social para que rindieran el respectivo informe. 4.1. La directora jurídica del Ministerio de Salud y de Protección Social pidió que se declare la improcedencia de la solicitud de tutela, toda vez que (i) la distribución del Biológico a la IPS encargada de materializar la vacuna dependerá de la metodología y cronograma con el que cuenta la entidad territorial; (ii) según los lineamientos técnicos y científicos, la vacuna Moderna requiere de unos tiempos ya establecidos para su aplicación; y, (iii) la ampliación en el esquema de vacunación para el biológico de Moderna se encuentra justificado en diferentes evidencias científicas, las cuales, sin lugar a dudas, han permitido a esa Cartera Ministerial adoptar la decisión desde el principio de seguridad pública.

Precisó entonces, sobre el esquema de aplicación del biológico en mención, que: a) En general, la eficacia de las vacunas es mejor cuando se amplía el tiempo entre dosis. Hasta la fecha existe alguna evidencia que muestra una mejora en la

eficacia cuando las dosis se difieren en el tiempo. b) Las vacunas producidas en una plataforma de virus inactivados suelen tener tiempo de aplicación entre dosis mayores a un mes. Por ejemplo, la vacuna contra la Hepatitis A, también desarrollada en una plataforma de virus inactivados, tiene indicación para aplicar la segunda dosis con un intervalo de 6 a 18 meses. Lo mismo sucede con otras vacunas basadas en esta plataforma. Según expertos inmunólogos de la Sociedad Británica de Inmunología, es poco probable que dilatar la segunda dosis lleve a un efecto negativo en la respuesta inmune generada por la primera dosis. c) Con la mejor evidencia disponible a la fecha es bastante probable que diferir la segunda dosis por unas semanas no tenga un efecto negativo en la protección contra el COVID-19 y, por el contrario, se observe una mejor eficacia de manera similar a lo que sucede con otras vacunas basadas en la misma plataforma, o en otras vacunas contra el COVID-19 desarrolladas en otras plataformas. En el mismo sentido, señaló que en el lineamiento técnico y operativo dispuesto por ese Ministerio en relación con el Plan Nacional de Vacunación, se establecieron al respecto las siguientes pautas: a) Si el esquema de la vacunación requiere de dos dosis, en la misma llamada se agendarán las dos citas respetando el intervalo entre las dosis y, de la misma manera, garantizará que complete el esquema con la misma vacuna (6.3. Agendamiento de citas). b) Verificar antes de la administración de inmunobiológicos los correctos entre ellos: usuario, vacuna, dosis, edad, vía, jeringa y aguja, fecha de vencimiento,

intervalo, sitio anatómico, esquema, indicaciones, entre otras (10.1. Instrucciones para la administración, uso y manejo de la vacuna). c) Garantizar la reserva de las vacunas para completar el esquema con segundas dosis del mismo laboratorio de la primera dosis (3.1. Entidades territoriales departamentales y distritales). d) Verificar el agendamiento y aplicación del esquema completo de la vacuna (3.3. Entidades responsables del aseguramiento). Por lo anterior, sostuvo que dicho Ministerio ha desarrollado un proceso técnico, científico y legal con el fin de lograr avances en el proceso de vacunación que se ajusten a criterios y evidencia científica que permitan garantizar efectividad sobre la población colombiana en materia de inmunidad contra el COVID-19 y aclaró que dicha evidencia es dinámica y fue conforme a ella que se determinó ampliar el esquema de vacunación del biológico de Moderna.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer:  ¿Las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la vida, la salud y al trabajo del señor Andrés Camilo Baracaldo Garzón, al adoptar una modificación en la dosificación del biológico de Moderna, en la que cambió el intervalo de aplicación de la segunda dosis de 28 a 84 días?

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, se analizarán las generalidades de la acción de tutela y las pruebas recaudadas en el proceso para desatar el caso concreto.

2. Generalidades de la acción de tutela

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. Este mecanismo fue concebido por el Constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 2.2. Caso concreto En el asunto bajo examen, el accionante solicita que se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social dar estricta aplicación a la Resolución N.º 1151 del 3 de agosto de 2021, en lo atinente al anexo técnico para la aplicación de la vacuna de Moderna contra el COVID-19 y, en ese sentido, se le aplique la segunda dosis de dicho biológico en el intervalo de 28 días contados a partir del 29 de julio de 2021, es decir, para el 26 de agosto del mismo año.

Ahora bien, es necesario precisar que en comunicación telefónica con el señor Andrés Camilo Baracaldo Garzón, el despacho sustanciador del proceso estableció que este recibió la segunda dosis de la vacuna de Moderna el 26 de septiembre hogaño en el punto de vacunación de Compensar de la Avenida 68, lo que indica que, aunque por fuera del plazo de 28 días establecido inicialmente para el suministro de la segunda dosis del referido biológico, a la fecha, la causa que dio origen a la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el demandante ha sido superada. De importancia resulta indicar que la carencia actual de objeto por hecho superado puede presentarse cuando la circunstancia que reporta la conculcación del derecho desaparece, situación frente a la cual, cualquier decisión emitida por el juez de tutela carece de efecto, pues nada contraría más la lógica, que proferir una decisión frente a una circunstancia que en la actualidad se torna en inexistente, o contravenir la decisión que al respecto se haya proferido en instancias diferentes a la del juez constitucional. En este sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional en los siguientes términos: «Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.

Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos. No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción»1. Lo anterior, bajo la excepción de aquellos casos en los cuales las pruebas aportadas al proceso de tutela demuestren que aunque en apariencia el hecho generador de la acción ha sido superado, en el fondo este se encuentra aún vulnerado o no totalmente agotado, a la luz de las garantías constitucionales de acuerdo a la interpretación que en derecho realice el juez de tutela de la situación en concreto y su «posible superación». Comoquiera que en el sub examine el accionante corroboró que ya recibió la segunda dosis de la vacuna de Moderna contra el COVID-19 desde el 26 de septiembre de 2021 en la sede de Compensar de la Avenida 68 en Bogotá, se impone a la Sala declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO en la acción de tutela presentada por Andrés Camilo Baracaldo Garzón, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 1 Corte Constitucional, sentencia T-308 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ