CE-11001-03-15-000-2021-05928-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – No se cumple porque en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia no se expusieron los argumentos planteados en la demanda de tutela La Sala considera que, como lo alegó el Tribunal Administrativo de Santander en la contestación de la demanda de tutela, no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, porque lo que pretende la entidad es subsanar la omisión en la que incurrió al no debatir la orden de restablecimiento dada por el juez de primera instancia. En efecto, según quedó establecido en el anterior recuento, en el recurso de apelación formulado contra el fallo del 12 de septiembre de 2016, la CDMB concentró su argumentación en establecer que la señora [M.G.] no desestimó el abandono del cargo que fundamentó su retiro del servicio y que, en ese sentido, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados, pero nada dijo respecto de las órdenes impartidas por el juez de primera instancia, a título de restablecimiento del derecho, en especial, la relacionada con el pago de “los sueldos, prestaciones y demás emolumentos que debió percibir la accionante desde la fecha de su retiro y hasta cuando sea reintegrada al mismo”, pese a que ya existían las sentencias de la Corte Constitucional que se alegan como desconocidas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05928-00(AC)

Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE

LA MESETA DE BUCARAMANGA –CDMB– Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, de acuerdo con el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S

1

1. La demanda La Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. La parte actora elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal): 2.1. Amparar el derecho a la igualdad y al debido proceso de la Corporación Autónoma Regional Para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, por el desconocimiento del precedente constitucional de la sentencias de unificación SU-556 de 2014, en materia de límite indemnizatorio del daño, y la sentencia SU-354 de 2017 en materia de reglas para la inaplicación del precedente; sumado, a la inaplicación del precedente judicial horizontal: 1sentencia de fecha 23 de junio de 2017 y del 31 de agosto de 2017, proferidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba; 2sentencia de fecha 19 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima; 3sentencia

de fecha 26 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de

Caldas. En consecuencia: Principal: 2.2. Revocar parcialmente la sentencia de fecha 24 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso radicado con el No. 68001333300120140040300, en cuanto ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; y, en su lugar, ordenar pagar, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la actora, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses, ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. 1 Original de la cita: “Sentencias proferidas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que fueron objeto de estudio por parte del Honorable Consejo de Estado, mediante acción de tutela contra providencia judicial con el número de radicación 1100103-15-000-2017-03304-00, providencia de fecha 14 de junio de 2018”. 2 Original de la cita: “Sentencia proferida al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue objeto de estudio por parte del Honorable Consejo de Estado, mediante acción de tutela contra providencia judicial con el número de radicación 1100103-15-000-2019-00338-01, providencia de fecha 19 de septiembre de 2019”. 3 Original de la cita: “Sentencia proferida al interior del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, que fue objeto de estudio por parte del Honorable Consejo de Estado, mediante acción de tutela contra providencia judicial con el número de radicación 1100103-15-000-2019-04477-00, providencia de fecha 20 de noviembre de 2019”. 2

Subsidiaria: 2.3. Dejar parcialmente sin efectos la sentencia de fecha 24 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso radicado con el No. 68001333300120140040300, y ordenar a dicha autoridad judicial, que dentro de un término razonable, profiera una sentencia complementaria, en la que sean tenidos en cuenta los topes indemnizatorios establecidos por la honorable Corte Constitucional, y el precedente horizontal admitido por el Honorable Consejo de Estado. 2.4. Las demás medidas que se estimen pertinentes para salvaguardar los derechos constitucionales indicados en la presente acción constitucional.

2. Hechos En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Luz Elena Mojica Gamboa demandó a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se “declara la vacancia definitiva de un empleo de libre nombramiento y remoción por abandono del cargo y se retira del servicio a su titular”.

Como consecuencia de lo anterior, la señora Mojica Gamboa solicitó que se ordenara su reintegro a la entidad demandada, sin solución de continuidad, al cargo respecto del cual se decidió la vacancia definitiva o a uno de mayor

categoría y que se ordenara el pago de los salarios y las prestaciones dejadas de percibir desde la fecha del retiro hasta su reincorporación. Mediante decisión de 12 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Las partes apelaron la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Santander, el que, por medio de providencia de 24 de junio de 2021, confirmó el fallo de primera instancia.

3. Fundamentos de la demanda

3 Se alega que el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga “obviaron motivar sus respectivas sentencias frente a las órdenes que se le impusieron como restablecimiento del derecho”. Adujo la entidad tutelante que se desconoció la sentencia SU-556 de 2014 (confirmada por las sentencias SU 874 de 2014; SU 053 de 2015; SU 054 de 2015; T 085 de 2015; T 203 de 2015; SU 288 de 2015; T 360 de 2015; T 437 de 2015; T 767 de 2015), en la que la Corte Constitucional fijó “las reglas indemnizatorias derivadas de la orden judicial del reintegro, en el marco de retiros ilegales de servidores que ocupan cargos en provisionalidad”. Añadió que debía tenerse en cuenta que en la sentencia SU-354 de 2017, la Corte Constitucional “ratificó la precitada regla jurisprudencial de mínimos y máximos y sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial por

desconocimiento del precedente constitucional contenido en la sentencia SU556 de 2014, respecto al monto de indemnización…”. Citó algunas sentencias de tutela (radicación 2017-01081, 2017-03304, 201900338 y 2019-01247), en las que el Consejo de Estado reconoció la obligación de aplicar las reglas fijadas en la sentencia SU-556 de 2014. Explicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … el Tribunal Administrativo de Santander condenó a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga al pago de salarios y prestaciones en favor de la demandante desde que se produjo su desvinculación y hasta que se efectúe su reintegro, es decir, ordenó una indemnización por un periodo aproximado de siete (7) años; cuando se trata de un empleado público que había sido vinculado libre nombramiento y remoción; decisión judicial que, no sólo es contraria a la regla de derecho prevista en la sentencia SU 566 de 2014, sino que, a voces de la Corte: ‘no es apropiado asumir que la cuantificación de la indemnización se hiciera a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario, porque ello no 4 solo es contrario a la realidad, sino que implica un reconocimiento que excede, incluso, el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos’ (negrilla del original). Expuso que el tribunal accionado no tuvo en cuenta que el precedente constitucional era de obligatorio cumplimiento y tampoco explicó, de manera

suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de dicho precedente, razón por la que consideró que se configuró una decisión sin motivación. Sostuvo que no era jurídicamente admisible que el Tribunal Administrativo de Santander ordenara un pago de salarios sin solución de continuidad y hasta que se produjera el reintegro al cargo porque, “en el mejor de los casos, la demandante habría culminado el ejercicio de sus funciones en el mes de diciembre de 2015, esto es, a la terminación del periodo constitucional del Director General de la época (…) siempre que se encontraba vinculada en la modalidad de libre nombramiento y remoción, y así se encontró probado por las respectivas instancias”. Por las razones expuestas, concluyó que en la decisión cuestionada se configuró defecto sustantivo, decisión sin motivación y un desconocimiento del precedente constitucional.

4. Trámite en primera instancia 4.1. Mediante auto de 7 de septiembre de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la señora Luz Elena Mojica, como tercera interesada en el proceso. 4.2. El Tribunal Administrativo de Santander indicó que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, dado que lo pretendido por la entidad tutelante es “revivir el momento procesal de la apelación de la sentencia ordinaria de primera instancia… el que, si bien fue utilizado, nada se argumentó sobre el tema que ahora quiere sea estudiado en tutela”, en la medida en que no se cuestionó la 5 orden de restablecimiento dada por el juez de primera instancia y tampoco se

aportó o solicitó alguna prueba que acreditara que el empleo de la señora Mojica iba a proveerse en carrera administrativa ni la fecha probable en que terminaría el empleo. Dijo que debía tenerse en cuenta que: … lo límites que la regulación normativa impone a la competencia funcional en segunda instancia, según los cuales, los aspectos que no fueron objeto de recurso de apelación se encuentran excluidos del debate sustancial de segunda instancia, esto es, la competencia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por el recurrente. Señaló que lo que se busca con la interposición de la demanda de tutela es surtir una tercera instancia, para subsanar los yerros en que se incurrió en el proceso ordinario. 4.3. El ente tutelante adjuntó una providencia de 17 de septiembre de 2021 (radicado 2014-00265), en la que, según su criterio, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Santander, al resolver una solicitud de adición, aclaración y corrección de sentencia, aplicó la postura de la Corte Constitucional en sentencia SU-354 de 2017, frente al restablecimiento del derecho en casos como el presente, lo que “se contrapone con la respuesta otorgada días atrás a su digno despacho”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales

6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características5. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son6: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto,

entre muchas otras providencias. 7 tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que

permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 8 - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado7.

2. Caso concreto 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de

diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 9 En el presente asunto, la entidad tutelante alega que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente porque, al dictar la sentencia de 24 de junio de 2021 –mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda– desatendió los parámetros fijados en la sentencia SU–556 de 2014 -confirmada por las sentencias SU 874 de 2014; SU 053 de 2015; SU 054 de 2015; T 085 de 2015; T 203 de 2015; SU 288 de 2015; T 360 de 2015; T 437 de 2015; T 767 de 2015-, respecto del reintegro y devolución de salarios y prestaciones dejadas de percibir por un servidor público desvinculado de un cargo de carrera desempeñado en provisionalidad. Para efectos de establecer si hay lugar a efectuar un estudio de fondo respecto de las pretensiones de la CDMB, la Sala considera pertinente hacer un recuento de las actuaciones adelantadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fundamento de la acción de tutela de la referencia, así: ● La señora Luz Elena Mojica Gamboa demandó a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se

“declara la vacancia definitiva de un empleo de libre nombramiento y remoción por abandono del cargo y se retira del servicio a su titular” y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que desempeñaba o 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 uno de superior categoría y el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante su desvinculación. ● Mediante sentencia de 12 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Bucaramanga resolvió (trascripción literal): PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de los actos contenidos en las Resoluciones Nos, 00307 del 19 de marzo de 2014 y 000419 del 29 de abril de 2014, proferidos por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA, de conformidad con las razones expuestas.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se dispone:

1. Ordenar a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA

DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA reintegrar a la señora LUZ ELENA MONCADA GAMBOA en el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, grado 24 de la Dirección de Riesgo y Seguridad Territorial o a otro de superior categoría, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

2. Ordenar a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA pagar los sueldos, prestaciones y demás emolumentos que debió percibir la accionante desde la fecha de su retiro y hasta cuando sea reintegrada al mismo.

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3. Disponer para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la señora LUZ

ELENA MOJICA GAMBOA.

4. Reajustar las sumas reconocidas de conformidad con el artículo 187 del CPACA y a la formula del Consejo de Estado que se reseña en la parte motiva de la presente providencia.

5. Ordenar a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA el reconocimiento de perjuicios morales a favor de la señora LUZ ELENA MOJICA GAMBOA por valor de cinco (5) SMLMV.

TERCERO: De conformidad con el artículo 188 del CPACA, se condena en costas a la entidad demandada. Liquídense a favor del demandante (…). ● Inconformes con lo decidido en primera instancia, las partes presentaron sendos recursos de apelación. La impugnación de la CDMB se presentó en los

siguientes términos:

A. La CDM a folios 403 a 412 del expediente, sostiene que las pruebas

documentales aportadas por la señora Luz Elena Mojica en sede administrativa, no desestima el abandono del cargo, pues de conformidad con el Sistema de Calidad de la entidad, el empleado que realice funciones por fuera de las instalaciones, utilizando el formato propio para estos caso debe realizar el reporte a más tardar el día hábil siguiente, a su Jefe inmediato o Supervisor; no obstante, los soportes de las actividades que dijo la demandante haber realizado, no fueron así aportados, como tampoco aportó prueba de los resultados de las gestiones que se encontraba realizando, máxime, cuando la entidad no la había autorizado para ejercer tales funciones, que le competen exclusivamente al Director General.Con firmeza dice que, los documentos presentados, no tienen valor probatorio alguno pues, no corresponden a los formatos establecidos por la entidad, y adolecen de firmas de aceptación. Por otro lado, dice que, el cumplimiento del horario laboral es obligatorio, y no se logra demostrar que en tales funciones, haya ocupado la totalidad del tiempo laboral. Asegura que los actos administrativos demandados si hicieron mención de las pruebas aportadas por la p. demandante, no obstante, no fueron suficientes para probar que no se estuvo ante un abandono del cargo, teniendo en cuenta 12 que, durante los días de su ausencia, nadie en la entidad tenía conocimiento de las funciones que estaba realizando, ni allegó los reportes respectivos a medida que iba realizando las actividades alegadas; únicamente se refirió a ellas, cuando se le solicitó que justificara su ausencia. Afirma que la entidad no tiene otros medios distintos para probar el abandono del cargo que los registros de no ingreso y salida del puesto de trabajo y el

registro de correos electrónicos, por cuanto al determinar que no fue autorizada para cumplir labores por fuera de la entidad, debía entonces estar en su puesto de trabajo, de lo contrario, agrega, se materializa la causal dos por la que la Corte Constitucional ha dicho que se configura el abandono del cargo, cual es: ‘porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio’. Hace énfasis en que no siempre el abandono del cargo debe preceder a una sanción disciplinaria, pues como situación administrativa, debe ser una posibilidad para la entidad, que requiere reemplazar al empleado que abandona el cumplimiento de sus funciones, distinto es, que con dicho incumplimiento de funciones se den los presupuestos que configuran la falta gravísima, y con ello, se convierta el sujeto en disciplinable. ● Por medio de sentencia del 24 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: De los cargos de apelación de la parte demandada, la sala lo formula y resuelve así: Pj1 ¿Los actos administrativos enjuiciados: Resoluciones núms. 000307 del 19 de marzo de 2014, que declara la vacancia definitiva del cargo que venía ocupando la aquí demandante y, 000419 del 29 de abril del 2014, que al resolver el recurso de reposición, confirma la anterior, incurren en la causal de nulidad denominada falsa motivación? Tesis: Si. Fundamento jurídico: La situación de hecho que sirve de fundamento a los referidos actos – abandono del empleono resultan probados. En el

13 proceso judicial, se demostró con prueba documental - misma que la aquí demandante allegó en la oportunidad que la administración le concedió para aportar pruebas y desvirtuar el abandono del empleo - y con prueba testimonial que, la señora Mojica Gamboa, en las fechas en que se le endilga el abandono del empleo, ejerció actividades o gestiones externas, relacionadas con funciones propias de la CDMB, desvirtuándose con ello el abandono del empleo, que exige para su configuración la separación absoluta del ejercicio de funciones, sin justa causa durante tres días. De esta manera, resultando probado que, realmente lo que la demandada tachó a su ex servidora fueron circunstancias tales como no timbrar tarjeta de control de ingreso y salida de la sede o edificio; no informar sus salidas a visitar entidades, o el desconocer lineamientos internos de la Corporación, como la de no estar el reporte de actividades en formatos protocolarios de gestión de calidad internos, éstas se subsumen en supuestos de hecho de la ley disciplinaria, pero no, en los del abandono del cargo como causal para la declaratoria de vacancia del empleo que se contiene en los actos acusados. Y, no le asiste razón jurídica a la demandada, al buscar desvirtuar la falsa motivación aquí explicitada, restando valor probatorio a la prueba documental analizada en la sentencia, aduciendo que aquella no corresponde a los formatos establecidos por la entidad, y que carecen de firmas de aceptación, puesto que la valoración de las pruebas que se le impone al juez, tal y como lo ordena el art.164 del Código General del

Proceso, ha de hacerse respecto de la prueba oportunamente allegada al proceso, y, con apego al sistema de la sana crítica o persuasión racional de las mismas, valga decir, con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, en su conjunto, atendiendo al principio de la comunidad o adquisición de la misma. Cabe precisar que, frente a la prueba testimonial recaudada en el proceso judicial, la entidad demandada en la oportunidad legal para ello, no hizo uso del régimen de la tacha con las reglas que el art. 211 Ib. consagra para ello, como tampoco, al momento del decreto y recaudo de la prueba documental, ejerció tacha alguna sobre ella, Hace notar la Sala cómo, respecto de los documentos analizados por el juez y que le sirvieron de fundamento a su decisión, no se hacen cargos de apelación en cuanto a su contenido; sólo se alega aquí, que no fueron rendidos en los formatos que, al interior de la entidad, están protocolizados para ello y que por tal razón, dicha prueba debe ser desestimada, argumento este último que no es de recibo por la Sala como ya se dijo. (…) De la simple lectura de la transcripción, se evidencia que, efectivamente, la aquí demandante realizaba gestiones externas público privadas, inherentes a la CDMB, lo cual da respaldo probatorio a las explicaciones por ella rendidas en la oportunidad que se le dio en sede administrativa para 14 desvirtuar el abandono del empleo. Pj2 ¿Debe modificarse la tasación del perjuicio moral que respecto de la señora Luz Elena Mojica Gamboa, hace la sentencia de primera instancia en el orden de cinco smlmv, cuando en la demanda se

pretende el monto máximo 100 smlmv? Tesis: No. Fundamento Jurídico: El arbitrio iuris en la tasación del perjuicio moral. Cuando se hace referencia al daño moral –perjuicio -inmaterial-, se alude al generado en ‘el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien’. Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado. El daño moral producto de un acto administrativo que decide una desvinculación laboral, puede configurarse tanto en la persona que es objeto de la desvinculación -víctima directa-, como también en sus parientes o personas cercanas, -víctimas indirectas-, pero, en todo caso, ha de ser probado, por cualquier medio probatorio. En el presente caso, la primera instancia, con base en la declaración rendida por el médico especialista en psiquiatría, Camilo Umaña Valdivieso -recibida en audiencia del 23/06/2016condenó a la demandada al pago de 5 SMLMV, monto que la parte demandante considera no se compadece con lo pretendido por este concepto. En cuanto a la tasación del perjuicio moral, adquiere preponderancia el arbitrio iuris, el cual se encuentra sustentado en el caudal probatorio arrimado al proceso judicial, sin perder de vista el principio de equidad y de que su indemnización, dada la naturaleza del perjuicio no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. Así, el juez

ejerce una discrecionalidad que, debe tener suficiente razonamiento y fundada, se repite, en las probanzas. De conformidad con los testimonios del esposo, madre, y los soportes de las consultas médicas con psiquiatría, se tiene que la señora M