CE-11001-03-15-000-2021-05964-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / REQUISITOS DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

PENSIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala negará la solicitud de amparo, por no encontrar la configuración de un defecto sustantivo, como pasa a explicarse. (…) Contrario a lo manifestado por la actora, la Sala considera que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en una indebida interpretación normativa, ya que la Sentencia enjuiciada se fundamentó en que, a la señora [M.F.Q.] le era aplicable el Acuerdo No. 49 de 1990, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que acreditó años de servicio tanto en el sector público como en el sector privado, cotizando al Instituto de Seguros Sociales (ISS) y (se trascribe) “cumplió la edad de 55 años el 10 de mayo de 2010, y acreditó 1467 semanas de cotización; es decir, le asistía el derecho a que su pensión de vejez fuera reconocida en los términos de los artículo 12 y 20 del

Decreto 758 de 1990, con una tasa equivalente al 90%, lo cual le reportaba un mayor beneficio, atendiendo el número de semanas cotizadas”. No obstante, aclaró que como beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable el Acuerdo No. 49 de 1990 únicamente frente a los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo de dicho régimen, ya que el IBL no formaba parte de la transición y, en tal sentido, debió liquidarse en los términos del inciso 3 del artículo 36, o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994. (…) Habida cuenta lo anterior, la Sala observa que la autoridad judicial demandada revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en observancia de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. En esa medida, se considera que la decisión de 6 de mayo de 2021 se encuentra válidamente sustentada, pues, el precedente aplicado (1) estableció que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sería el dispuesto en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, (2) fijó que el mismo era vinculante y obligatorio y, (3) para la fecha en que se profirió la Sentencia

enjuiciada (6 de mayo de 2021), este se encontraba surtiendo plenos efectos, dadas las reglas que se fijaron sobre sus efectos y aplicación en el tiempo, motivo por el cual, no había razón para prescindir de dicho precedente. Así las cosas, la Sentencia enjuiciada no incurrió en un defecto sustantivo, ya que en ningún momento el demandado se apartó del marco normativo que debía aplicarse al caso en concreto. Por el contrario, se observa que la interpretación efectuada se ajustó a lo previsto en la normatividad aplicable, incluso al precedente vigente.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 758 DE 1990 – ARTÍCULO 12ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05964-00(AC)

Actor: MARIELA FIERRO QUINTERO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho/ Defecto sustantivo/ Reliquidación pensional en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la

Ley 100 de 1993.

Síntesis del caso: La demandante enjuició la Sentencia que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de reliquidación de su pensión de vejez, con fundamento en que el IBL no hacía parte de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela presentada por la señora Mariela Fierro Quintero en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante.

1. La señora Mariela Fierro Quintero, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, junto con el principio de favorabilidad, con ocasión de la Sentencia de 6 de mayo de 2021, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 41001-23-33-000-2014-00429-00/01.

2. A título de amparo constitucional, la demandante solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de

2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor Juez TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados, Revocar el Fallo de Segunda instancia del CONSEJO DE ESTADO - SALA DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA –

SUBSECCIÓN A, Integrada por los Magistrados GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, por ser contrario a la ley, viola todas las normas constitucionales y da mucha inseguridad jurídica.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) La señora Mariela Fierro Quintero prestó sus servicios a la empresa Almacenar, del 2 de noviembre de 1977 al 1 de marzo de 1978, fechas en las que empezó a cotizar al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones. 5. 2) Del 19 de octubre de 1982 al 30 de junio de 2009, trabajó en el Hogar Infantil La Libertad, bajo un programa del ICBF, en el cargo de directora asistente y, luego, el 1 de julio de 2009, fue vinculada directamente al ICBF como defensora de familia en la Regional Huila, Centro Zonal La Gaitana de Neiva, hasta el 28 de febrero de 2011. 6. 3) El 26 de julio de 2010, le solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión

de vejez, la cual fue reconocida mediante Resolución No. 1188 de 31 de marzo de 2011, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 7. 4) El 1 de octubre de 2012, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión que le fue reconocida, bajo el argumento de que se debía tener en cuenta el salario del último año de servicios y no el promedio de los últimos 10 años. Ante dicha petición, Colpensiones, a través de la Resolución No. GNR 333699 de 3 de diciembre de 2013, reliquidó la pensión elevando la cuantía de 2012 a $1.072.039 y de 2013 a $1.098.197. Contra dicha decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación que, a la fecha de presentación de la demanda, no había sido resuelto. 8. 5) El 17 de septiembre de 2014, la señora Fierro Quintero presentó demanda orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. GNR 333699 de 3 de diciembre de 2013 y del acto administrativo presunto, derivado del silencio administrativo, y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de su pensión con el salario del último año de servicios. 9. 6) En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Huila, mediante Sentencia de 6 de febrero de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, condenó a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez calculando el salario mensual base en los términos del Acuerdo No. 49 de 1990,

aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es (se trascribe) “multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios sobre los cuales cotizó la demandante en las últimas 100 semanas”. Dicha decisión fue apelada por Colpensiones. 10. 7) La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 6 de mayo de 2021, al resolver el recurso interpuesto, revocó la decisión de primera instancia, tras concluir que los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto debían ser los del régimen anterior [artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990] con una tasa equivalente al 90%, mientras que para el IBL, el cual no hace parte de la transición, debía tenerse en cuenta el inciso 3 del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes del Decreto 1158 de 1994.

11. Como fundamento de la vulneración, la actora precisó que la providencia enjuiciada incurrió en “irregularidad procesal, con defecto fáctico”, pero no argumentó ni justificó tal reparo.

12. Por otra parte, alegó que la autoridad judicial demandada trasgredió sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, en conexidad con el principio de favorabilidad, porque (se trascribe) “recurriendo a sentencias posteriores a la fecha de la presentación de la demanda, cambia las reglas de juego”. Al respecto, manifestó que el IBL de su pensión se determinó con una ley que no le era favorable, esto es, la Ley 100 de 1993, cuando lo estipulado en el

Acuerdo No. 49 de 1990 le generaba una confianza y seguridad jurídica y, por tanto, debía aplicarse en su integridad. En esa medida, sostuvo que (se trascribe) “en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador”. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros2

13. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado solicitó se negaran por improcedentes las pretensiones formuladas, en la medida que no se configuró ningún vicio o causal de procedibilidad que afectara la legalidad de la 2 Mediante Auto de 7 de septiembre de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, (3) vincular, en calidad de terceros, al Tribunal Administrativo de Huila y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. providencia judicial objeto de control, ya que la misma estuvo debidamente fundamentada en las pruebas allegadas al proceso y en el marco normativo y jurisprudencial aplicable. Además, sostuvo que el asunto no cumplía con el requisito de relevancia constitucional porque la demandante reiteró el reparo que manifestó en el proceso ordinario y, en esa medida, pretendió convertir la tutela en una tercera instancia.

14. El Tribunal Administrativo de Huila y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestiones previas. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de defectos y/o vulneración de derechos fundamentales. 2.5. Conclusión. 2.1. Cuestiones previas

15. Pese a que la parte demandante señaló en su solicitud de amparo como vulnerados varios derechos fundamentales, esta Sala centrará su análisis en el derecho al debido proceso pues, ante una aparente vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la violación de los demás derechos invocados, surge como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado ese derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo.

16. Asimismo, la Sala estima necesario precisar que, si bien, la parte actora expresamente alegó la presunta configuración de una “irregularidad procesal, con defecto fáctico”, no esgrimió argumentos al respecto, es decir, no explicó por qué la providencia enjuiciada incurrió en dichos defectos, situación que impide su estudio. Ahora, como alegó su desacuerdo con la aplicación de la Ley 100 de 1993 en la reliquidación de su pensión, concretamente el IBL, e indicó que le era más favorable el Acuerdo No. 49 de 1990, la Sala, en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial3, procederá a analizar tal reparo bajo como un defecto sustantivo derivado de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de

1993 y el Acuerdo No. 49 de 1990. 2.2. Fijación de la controversia

17. Corresponde establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como juez de segunda instancia, incurrió en un defecto sustantivo derivado de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo No. 49 de 1990, concretamente, en lo que respecta a la determinación del IBL para el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4 3 Decreto 2591 de 1991, artículo 3. 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

18. La Sala advierte que, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz, que permita a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado. Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (29/07/21) y la de interposición de la presente acción de tutela (3/9/2021). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con la Sentencia de segunda instancia en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos.

19. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por

tratarse de la presunta afectación de garantías fundamentales de la demandante, con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central es la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en relación con la reliquidación de su pensión de vejez, con fundamento en un cambio jurisprudencial que se dio con posterioridad a la decisión de primera instancia del proceso ordinario. Aunado a ello, no se advierte que se trate de la reiteración de los argumentos planteados en el proceso ordinario, toda vez que la Sentencia de primera instancia le fue favorable y el recurso de apelación que dio lugar a la providencia que aquí se enjuicia fue presentado por Colpensiones. 2.4. Verificación de defectos y/o vulneración de derechos fundamentales

20. La Sala negará la solicitud de amparo, por no encontrar la configuración de un defecto sustantivo, como pasa a explicarse.

21. La demandante señaló que, a su caso, como beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley de 1993, debió aplicarse el Acuerdo No. 49 de 1990 en su integridad, es decir, que el IBL de su pensión se debió determinar con dicha normatividad y no con lo previsto en la Ley 100 de

1993.

22. Contrario a lo manifestado por la actora, la Sala considera que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en una indebida interpretación normativa, ya que la Sentencia enjuiciada se fundamentó en que, a la señora Fierro Quintero le era aplicable el Acuerdo No. 49 de 1990, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

ya que acreditó años de servicio tanto en el sector público como en el sector privado, cotizando al Instituto de Seguros Sociales (ISS) y (se trascribe) “cumplió la edad de 55 años el 10 de mayo de 2010, y acreditó 1467 semanas de cotización; es decir, le asistía el derecho a que su pensión de vejez fuera reconocida en los términos de los artículo 125 y 20 del Decreto 758 de 1990, con una tasa equivalente al 90%, lo cual le reportaba un mayor beneficio, atendiendo el número de semanas cotizadas” 5 “Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:// a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,// b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”

23. No obstante, aclaró que como beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable el Acuerdo No. 49 de 1990 únicamente frente a los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo de dicho régimen, ya que el IBL no formaba parte de la transición y, en tal sentido, debió liquidarse en los términos del inciso 3

del artículo 36, o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994. Dicha decisión tuvo sustento en lo siguiente (se trascribe): “[…] para los efectos de la liquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios de régimen de transición que tienen derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la Subsección debe remitirse a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 que fijó las reglas y subreglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación, pues estas también son aplicables a quienes se beneficien de la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990”.

24. Habida cuenta lo anterior, la Sala observa que la autoridad judicial demandada revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en observancia de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado6. En esa medida, se considera que la decisión de 6 de mayo de 2021 se encuentra válidamente sustentada, pues, el precedente aplicado (1) estableció que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sería el dispuesto en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, (2) fijó que el mismo era vinculante y obligatorio y, (3) para la fecha en que se profirió la Sentencia

enjuiciada (6 de mayo de 2021), este se encontraba surtiendo plenos efectos, dadas las reglas que se fijaron sobre sus efectos y aplicación en el tiempo7, motivo por el cual, no había razón para prescindir de dicho precedente.

25. Así las cosas, la Sentencia enjuiciada no incurrió en un defecto sustantivo, ya que en ningún momento el demandado se apartó del marco normativo que debía aplicarse al caso en concreto. Por el contrario, se observa que la interpretación efectuada se ajustó a lo previsto en la normatividad aplicable, incluso al precedente vigente. 6 Consejo de Estado, Sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). 7 “115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

116. Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia”.

2.5. Conclusión

26. La Sala procederá a negar el amparo solicitado por la demandante, tras

determinar que no se incurrió en algún defecto que permita advertir una vulneración a su derecho fundamental al debido proceso.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la señora Mariela Fierro Quintero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o recurso contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin8.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA

MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 8 secgeneral@consejodeestado.gov.co.