CE-11001-03-15-000-2021-06016-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / PLAN NACIONAL DE VACUNACIÓN / DOSIFICACIÓN

VACUNA LABORATORIO MODERNA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA ¿Es procedente la acción de tutela para cuestionar la decisión del Ministerio de Salud y Protección Social de modificar el Plan Nacional de Vacunación en relación con la ampliación del intervalo de aplicación de la segunda dosis de la vacuna de Moderna de 28 a 84 días? (…) En esta perspectiva, resulta clara para la Sala la improcedencia de la presente acción de tutela en los términos del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, pues lo que pretende es controvertir la legalidad parcial de la Resolución 1426 de 2021 y las demás decisiones adoptadas en el marco del Plan Nacional de Vacunación, actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, cuya constitucionalidad y legalidad deben ser definidas por los jueces naturales de la causa, a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y 137 del CPACA. Adicional a ello, la Sala observa que el señor [G.P.] no demuestra que la mencionada determinación vulnere o ponga en riesgo sus derechos fundamentales, en tanto no manifiesta ni siquiera haber sido vacunado con el mencionado biológico, por lo que la Sala no cuenta con elementos que permitan analizar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que pudiera avalar la procedencia de la acción de tutela de manera excepcional. (…) Así las cosas, la Sala concluye que la presente solicitud de tutela es improcedente, en virtud del numeral 5.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991,

y porque, además, el ejercicio de este mecanismo de protección de derechos de rango constitucional exige que el accionante cuente con una posición que le otorgue la titularidad del derecho que invoca en protección, lo que implica que tiene la carga de demostrar que le asiste un interés jurídico subjetivo en el petitum, lo que no ocurre en el sub examine.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06016-00(AC)

Actor: OMAR ALFREDO GARCÍA PICO Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Omar Alfredo García Pico en contra de la Presidencia de la República y el Ministerio de Salud y de Protección Social, de conformidad con el Decreto 333 de 2021.

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I. ANTECEDENTES El señor Omar Alfonso García Pico, actuando en nombre propio, interpone acción de tutela contra la Presidencia de la República y el Ministerio de Salud y de Protección Social, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y la integridad personal, con fundamento en los

siguientes:

1. Hechos 1.1. El accionante describe que el Ministerio de Salud y de Protección Social,

mediante Acta N.º 01 de 2021 suscrita por la Comisión Revisora Sala Especializada de Moléculas Nuevas, en sesión extraordinaria permanente del 26 de agosto 2021, decidió ajustar la dosificación de la vacuna Moderna para el COVID19 de la siguiente manera: la segunda dosis de la vacuna se puede administrar entre 28 días y tres meses (84 días) después de la primera dosis; por lo que ordenó a todas las EPS aplicar la segunda dosis de dicho biológico con el nuevo plazo para las personas entre 18 y 49 años y sin comorbilidades. 1.2. Manifiesta que el hecho de modificar el periodo para administrar la segunda dosis a 84 o 90 días constituye una grave violación al derecho a la salud que constitucionalmente asiste a todos los colombianos que se les administró la primera dosis de Moderna, puesto que, según ha determinado el laboratorio Moderna, la segunda dosis debe observar un intervalo de 28 días de acuerdo a los estudios clínicos controlados FASE III. 1.3. De igual manera, la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Agencia Europea de medicamentos (EMA), el Centro para el Control y Prevención de Enfermedades (CDC) y la Agencia de Administración de Medicamentos y Alimentos (FDA) han dispuesto que la vacuna de Moderna establece para su efectividad, eficacia y eficiencia, 2 dosis (100 μg, 0,5 ml cada una) a un intervalo recomendado de 28 días. Si la segunda dosis se administra por error antes de los 28 días de la primera, no es necesario repetir la dosis; si la segunda dosis se retrasa por error, debe administrarse lo antes posible siguiendo las indicaciones

del fabricante. Finalmente, si se cree necesario retrasar la segunda dosis, la recomendación actual de todos los entes anteriormente mencionados (OMS, EMA, 2 CDC, FDA) es que el intervalo entre dosis se puede ampliar hasta 42 días. Ambas dosis con ese intervalo de tiempo son necesarias para lograr protección.

2. Pretensiones Por lo anterior, solicita: «PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental a la salud por conexidad con el derecho fundamental a la salud y a la vida en consecuencia (sic) SEGUNDO: Ordenar al ministerio de salud y protección de Colombia y/o quien corresponda, que administre la segunda dosis de la vacuna anticovid de la farmacéutica moderna entre los 28 a 42 d[í]as como máximo como lo recomiendan la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Agencia Europea de medicamentos

(EMA), el Centro para el control y prevención de enfermedades (CDC) y la Agencia de Administración de Medicamentos y alimentos (FDA) a todos (sic) las personas en el territorio nacional que se les haya administrado o administre la primera dosis del biológico de la farmacéutica de moderna».

3. Informes Mediante auto del 13 de septiembre de 2021 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar a la Presidencia de la República y al Ministerio de Salud y Protección Social como accionados.

La directora jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social pidió que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, por cuanto dicha cartera ministerial no ha puesto en riesgo derecho fundamental alguno. Al efecto, manifestó que, en consideración a que la vacuna contra el COVID–19 es

un bien escaso, el Plan Nacional de Vacunación está dividido en 2 fases y 5 etapas, con base en una priorización sustentada exclusivamente en criterios epidemiológicos basados en los principios de solidaridad, eficiencia, beneficencia, prevalencia del interés general, equidad, justicia social y distributiva, transparencia, progresividad, enfoque diferencial, acceso y accesibilidad e igualdad, sin consideración a credo, capacidad económica, género, grupo étnico o condición de discapacidad. Teniendo en cuenta que las vacunas llegan de manera gradual al país, estas son distribuidas teniendo en cuenta la Resolución 161 de 2021, modificada por la Resolución 167 del febrero de 2021, en las que se establecen los criterios y 3 condiciones para la distribución, asignación y entrega de las vacunas en el territorio colombiano, en el marco del Plan Nacional de Vacunación Contra el COVID – 19. Resaltó igualmente que la disponibilidad de vacunas es una preocupación a nivel mundial, dado que existe una distribución desigual que muestra que los biológicos se concentran en los países con mayores ingresos, lo que conlleva que, en los países de medianos y bajos ingresos, como es el caso de Colombia, la llegada de las vacunas sea de forma progresiva. Adicionalmente, varios países han implementado la prolongación de la segunda dosis de la vacuna Pfizer-BioNTech y Moderna logrando beneficios en la morbilidad y mortalidad, hallazgos fundamentales para Colombia dadas las condiciones epidemiológicas actuales. Con relación a la prolongación del intervalo entre las dosis de la vacuna Moderna, decisión adoptada por varios países en el mundo, aclaró que dicha determinación

es producto de diversos niveles de análisis soportados en evidencia científica y obedece a la necesidad de agilización del proceso de vacunación y de optimización de la limitada cantidad de dosis disponibles, con el fin de reducir los ingresos hospitalarios y la mortalidad en el mediano plazo. Es así que de acuerdo con la evidencia científica presentada por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, a través de la Resolución N.º 2021036534 “Por la cual se niega una solicitud de actualización de información de una ASUE”, resolvió en el artículo tercero que “De acuerdo con la recomendación de la Sala Especializada de Moléculas Nuevas, Nuevas Indicaciones y Medicamentos Biológicos de la Comisión Revisora en el contexto de la emergencia sanitaria, con base en la información científica actual, la disponibilidad de vacunas, el desarrollo de la campaña de vacunación y el estado de la pandemia, el Ministerio de Salud y Protección Social podrá implementar un intervalo entre 28 y 84 días para administrar la segunda dosis de la vacuna COVID-19 VACCINE MODERNA, acorde con los lineamientos técnicos y operativos del plan nacional de vacunación contra el Covid-19”. En atención a ello, expidió la Resolución 1426 de 2021 por la cual se modifica la Resolución 1151 de 2021 en sus anexos técnicos 1, 6, 8 y 10 en relación con la aplicación de refuerzos con una dosis de biológicos homólogos o con plataformas 4 ARNm, incluyendo en estos a personas mayores a 70 años y la modificación del intervalo de aplicación de las segundas dosis.

En todo caso, precisó que, en general, la eficacia de las vacunas es mejor cuando se amplía el tiempo entre dosis y señaló que hasta la fecha, existe alguna evidencia que muestra una mejora en la eficacia cuando las dosis se difieren en el tiempo. Para el caso de la vacuna producida por AstraZeneca, la evidencia más reciente muestra que la eficacia es mayor cuando las dosis se separan por 12 semanas o más y que algo similar ha sido encontrado para la vacuna Sputnik.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar:  ¿Es procedente la acción de tutela para cuestionar la decisión del Ministerio de Salud y Protección Social de modificar el Plan Nacional de Vacunación en relación con la ampliación del intervalo de aplicación de la segunda dosis de la vacuna de Moderna de 28 a 84 días?

2. Fundamentos de decisión Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuandoquiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier entidad pública o de los particulares, cuya conducta afecte grave o directamente derechos subjetivos fundamentales.

En este orden, el numeral 1.° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 – reglamentario de la acción de amparo -, estableció como causales de improcedencia de la acción de tutela: «ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa

judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en 5 concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto» (negrillas de la Sala). Así pues, dentro de las causales de improcedencia de la tutela, se contempla la existencia de otros medios o recursos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, presupuesto que responde al carácter subsidiario de la acción de tutela, en aras de respetar la división de competencias que la misma Carta ha delineado y el principio de especialidad de la jurisdicción; por tanto, desconocer tales atribuciones implicaría invadir a los jueces que recibieron el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fueron revestidos de autonomía e independencia.

Dada entonces su naturaleza subsidiaria o residual, la tutela es improcedente para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo objeto se encuentra plenamente definido en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga la potestad de conocer «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa…». Así, dentro del amplio radio de acción otorgado en virtud de la ley a la jurisdicción, se encuentra instituida en el artículo 138 ibídem, la posibilidad de conocer los litigios que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo, cuando en él se configure una de las causales definidas en el artículo 137 ibídem que afectan en forma sustancial la legalidad, esto es, «cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió». 6 Ahora bien, la regla general de improcedencia del recurso de amparo contra actos administrativos es especialmente aplicable cuando se trata de aquellos que tienen un carácter general, impersonal y abstracto, pues además de existir un mandato legal contenido en el numeral 5.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, en el que se señala expresamente que la acción de tutela no procede contra este tipo

de actuaciones, el ordenamiento jurídico tiene previstos diversos mecanismos para controvertir su legalidad y constitucionalidad, como el de nulidad simple (artículo 137 CPACA), el de nulidad por inconstitucionalidad (artículo 135 CPACA) o el de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el numeral 5.º del artículo 241 de la Constitución. Por tanto, la Corte Constitucional ha señalado que «el acto de carácter general, por antonomasia, debe entenderse como aquel que al no dirigirse contra alguien particular no es susceptible de consolidar situaciones jurídicas subjetivas y por tanto de estructurar asuntos competencia del juez de tutela1»2. Sin embargo, la misma jurisprudencia constitucional ha reconocido que en casos rigurosamente excepcionales es posible determinar que la aplicación o ejecución de un acto general da lugar a la procedencia de la acción de tutela, cuando se encuentre acreditado que ello origina una vulneración o amenaza de algún derecho fundamental del que es titular una persona determinada, caso en el cual el amparo se constituirá en una fórmula transitoria, de tal manera que sus efectos estarán supeditados a la toma de una decisión definitiva en la sede ordinaria, idónea y adecuada, siempre que, además, se cumplan los requisitos generales de procedencia, arriba mencionados3.

3. Caso concreto En el presente asunto, el señor Omar Alfredo García Pico alega la vulneración de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y a la integridad 1 Ver. Sentencia T-725 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, en reiteración de la sentencia T-225 a

400 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, en la que se dijo que “[c]uando el enunciado de la norma jurídica consagra situaciones genéricas y comprende un conjunto indefinido de sujetos a ella sometidos por un precepto de mandato o de prohibición, que son determinables mediante la aplicación de predicados que la misma fórmula en términos de características abstractas, se dice que se trata de un acto regla (Jeze) o general. || Por su propia naturaleza, entonces, el acto de este linaje no crea situaciones jurídicas subjetivas y concretas y, por lo mismo, tampoco puede lesionar por sí sola derechos de esta índole, que es lo que la Constitución y la ley requieren para que la acción de tutela sea viable, por cuya virtud, en consecuencia, esta no procede”. 2 Corte Constitucional, sentencia T-187-17. 3 Corte Constitucional, sentencia T-187-17. 7 personal, con ocasión de la determinación adoptada por el Ministerio de Salud y Protección Social en la Resolución 1426 de 2021 de modificar el plazo de aplicación de la segunda dosis de la vacuna del laboratorio Moderna de 28 a 84 días porque considera que dicha determinación, además de carecer de sustento científico, pone en riesgo la efectividad de los biológicos, en tanto contraría las recomendaciones y los estudios adelantados por dicho laboratorio. En esta perspectiva, resulta clara para la Sala la improcedencia de la presente acción de tutela en los términos del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, pues lo que pretende es controvertir la legalidad parcial de la Resolución 1426 de 2021 y

las demás decisiones adoptadas en el marco del Plan Nacional de Vacunación, actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, cuya constitucionalidad y legalidad deben ser definidas por los jueces naturales de la causa, a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y 137 del CPACA. Adicional a ello, la Sala observa que el señor García Pico no demuestra que la mencionada determinación vulnere o ponga en riesgo sus derechos fundamentales, en tanto no manifiesta ni siquiera haber sido vacunado con el mencionado biológico, por lo que la Sala no cuenta con elementos que permitan analizar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que pudiera avalar la procedencia de la acción de tutela de manera excepcional. En este punto, es importante recordar que el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 –reglamentario de la acción de tutelaindica que esta acción constitucional podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, «por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se podrán agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud (…)». Así las cosas, la Sala concluye que la presente solicitud de tutela es improcedente, en virtud del numeral 5.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, y porque, además, el ejercicio de este mecanismo de protección de derechos de

rango constitucional exige que el accionante cuente con una posición que le otorgue la titularidad del derecho que invoca en protección, lo que implica que 8 tiene la carga de demostrar que le asiste un interés jurídico subjetivo en el petitum, lo que no ocurre en el sub examine.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor OMAR ALFREDO GARCÍA PICO en contra de la Presidencia de la República y del Ministerio de Salud y Protección Social, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REGÍSTRESE la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

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