CE-11001-03-15-000-2021-06065-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA – De los contratos para probar y justificar que no se trataban de actividades de exploración y producción / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473) / CONTRIBUCIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – No es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública / ACREDITACIÓN DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – Que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles a servicio de Ecopetrol S.A / AUSENCIA DE EXCLUSIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA / CONTRATOS GRAVADOS CON LA CONTRIBUCIÓN – No correspondían a aquellos celebrados para la exploración y explotación de recursos naturales no renovales / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE

RECURSOS NATURALES – No acreditados / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala debe determinar si, como lo señala la accionante, la autoridad judicial demandada: i) no hizo ningún ejercicio de valoración probatoria, pues no formuló un análisis sobre cada uno de los contratos y de los objetos contractuales, para

probar y justificar que no se trataban de negocios cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción o conexos propios de la actividad de Ecopetrol S.A., ii) dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales; igualmente omitió que el Decreto 4361 de 2007, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública y iii) confundió los conceptos de caducidad y prescripción respecto a la posibilidad de hacer exigible la contribución de obra pública. Sobre el primer aspecto, relativo a la inadecuada valoración probatoria, se tiene que, respecto de cada uno de los contratos sobre los que se determinó y liquidó la contribución de obra pública, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, determinó lo siguiente: “En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta corporación (Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez). En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la

sentencia de unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo.” (…) Como se lee, la autoridad judicial demandada estableció en primer lugar que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 (aplicable al caso de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes), el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignarlo. A partir de lo anterior, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del negocio celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Con esa claridad, la judicatura demandada llevó a cabo un listado de la totalidad de contratos en discusión con la DIAN, y llegó a la conclusión, de que no corresponden a los de exploración y explotación de

petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos. De manera que, la autoridad judicial concluyó que, de acuerdo con el objeto de los contratos gravados, se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles a servicio de Ecopetrol S.A. En tales condiciones, no le asiste razón a la parte actora cuando indica que en la providencia acusada se incurrió en un defecto fáctico, en tanto que, contrario a lo señalado por la tutelante, la corporación judicial acusada sí llevó a cabo un análisis sobre cada uno de los contratos y de los objetos contractuales, para probar y justificar que no se trataban de negocios cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción o conexos, propios de la actividad de Ecopetrol S.A. Ahora bien, la demandante considera que se incurrió en un defecto sustantivo en el proveído enjuiciado, en tanto que se dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales; igualmente omitió que el Decreto 4361 de 2007, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública. Al respecto, encuentra la Sala que, tampoco le asiste razón a la accionante comoquiera que la autoridad judicial demandada aplicó las reglas previstas en la sentencia de unificación del 25

de febrero de 2021, según las cuales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado y no del objeto o régimen jurídico de la entidad pública. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales y las actividades comerciales e industriales-, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En efecto, de acuerdo con lo expuesto en el precedente de unificación, la ley estableció el tributo sobre todos los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, sin consideración al régimen contractual como referente del hecho generador. Así, en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 no se sujetó el hecho gravado a un determinado régimen contractual ni a la Ley 80 de 1993. Ahora, dentro de esas entidades de derecho público se encuentran las sociedades de economía mixta en las que el Estado tiene participación superior al 50% como lo es el caso de Ecopetrol S.A. pues el hecho de que ciertas entidades públicas tengan un régimen

especial para cierto tipo de contratos, tales como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, no impide que cuando se suscriban contratos de obra, estos sí se encuentren gravados con el tributo. Esto teniendo en cuenta que, en ejercicio de su actividad contractual pueden celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierda su identidad, pues uno es el objeto social o actividad principal de la entidad y otra su actividad contractual que puede variar y suscribir contratos de obra pública. En el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso que ocupa la atención de la Sala, la corporación judicial demandada concluyó que los contratos gravados con la contribución no correspondían a aquellos celebrados para la exploración y explotación de recursos naturales no renovales, razón por la cual, Ecopetrol S.A. actuaba como agente retenedor del contratista en esos eventos, quien es el sujeto pasivo del tributo. Por lo tanto, tampoco se encuentra demostrado el defecto sustantivo alegado. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA – Frente al término de caducidad previsto por el Estatuto Tributario en el artículo 717 / DETERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / CADUCIDAD – Corresponde a un término preclusivo que extingue el derecho de acción / PRESCRIPCIÓN – Se prevé para consolidar la adquisición o

extinción de un derecho por el transcurso del tiempo / LA PROVIDENCIA ACUSADA CONFUNDIÓ EL FENÓMENO DE LA CADUCIDAD CON EL DE LA

PRESCRIPCIÓN / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL

DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE DEFENSA Finalmente, la parte actora alegó que en la providencia judicial acusada se confundieron los conceptos de caducidad y prescripción respecto a la posibilidad de determinar y liquidar la contribución de obra pública por parte de la DIAN, en tanto que, dicha potestad caduca en el término de 5 años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto de determinación. Para el caso concreto, Ecopetrol S.A. se refería a dicho término dentro del cual la DIAN puede cobrar la contribución de obra pública, que fue determinada oficialmente por la entidad. Para la DIAN ese término se cuenta a partir del momento en que el tributo se hizo exigible. Sin embargo, Ecopetrol S.A. considera que debe computarse desde la suscripción de los contratos que es el hecho generador de los tributos. Al respecto, la autoridad judicial demandada consideró lo siguiente: “En relación con el cargo de nulidad denominado prescripción de la acción para expedir los actos de determinación, sostuvo la actora que la actuación debió ser proferida dentro del término establecido en los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, esto es, cinco años, los cuales deben contarse a partir de la suscripción de cada contrato. En la sentencia de primera instancia, el cargo prosperó parcialmente para la demandante, con fundamento en que algunos actos fueron proferidos por fuera del

término de cinco años, contados desde la exigibilidad de la obligación, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil. La DIAN apeló esa decisión, por considerar que los actos demandados fueron expedidos dentro de la oportunidad legal, plazo que debe computarse desde la fecha en que la demandante efectuó los pagos a sus contratistas. En tal sentido, atendiendo la naturaleza de las actuaciones demandadas y conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, se considera que el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, de diez (10) años, la cual debe contarse desde la fecha de pago del contrato. De ahí que no sea procedente la declaratoria de prescripción que ordenó el Tribunal sobre ciertos actos.” (…) De acuerdo con lo anterior, se tiene que la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, de diez (10) años, la cual debe contarse desde la fecha de pago del contrato. Con todo, la Sala encuentra que en este punto sí le asiste razón a la parte actora, en tanto que, en efecto, la providencia acusada confundió el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fenómeno de la caducidad con el de la prescripción. El primero corresponde a un

término preclusivo que extingue el derecho de acción, mientras que el segundo, se prevé para para consolidar la adquisición o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo. De manera que, tal y como se advirtió en el salvamento de voto de la sentencia tutelada, no “prescribe” la facultad de la administración para determinar los tributos; por el contrario, caduca dicha potestad, pues corresponde a un término perentorio que tiene la DIAN para ejercer sus potestades para la determinación del tributo. En ese orden de ideas, no era dable, como lo hizo la autoridad judicial demandada, aplicar el artículo 2536 del Código Civil pues no se trata de la extinción del derecho del “fisco”, sino de la oportunidad que tiene la entidad para determinar la obligación a cargo del contribuyente. En ese orden de ideas, tal como lo manifestó la compañía accionante, en este caso resultaban aplicables los términos del artículo 717 del Estatuto Tributario en cuanto al plazo de cinco años y no el artículo 2536 del Código Civil. (…) La norma en comento resulta aplicable en tanto que, en este caso, Ecopetrol S.A. actuaba como agente retenedor del tributo, esto es, la contribución de contratos de obra pública cuyo sujeto pasivo corresponde a los contratistas. Luego, no hay razón para afirmar, como se hizo en la providencia acusada, que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la referida obligación tributaria. Además, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN

mediante concepto No. 034798 de 2016 concluyó que, según lo establece el artículo 717 del Estatuto Tributario, la administración cuenta con 5 años para aforar aquellos contribuyentes que, estando obligados a presentar la respectiva declaración, no la han realizado. Una vez vencido este término no cuenta con herramientas jurídicas para llevar a cabo el procedimiento. Incluso la misma DIAN en la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se refirió al término de 5 años, solo que difiere frente al término en que éste debe computarse, tal y como lo advierte la accionante, pues considera que este debe contarse a partir de la fecha de pago de los contratistas y no como lo entiende Ecopetrol S.A., desde la fecha de suscripción de los contratos. De manera que, el debate en segunda instancia debió concentrarse en la forma en que debía computarse dicho término de caducidad de 5 años y no en la aplicación del término de prescripción de la legislación civil. Así las cosas, se concederá la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de Ecopetrol S.A. únicamente respecto al cargo relativo a la caducidad de la potestad de la DIAN y se negará respecto de los demás defectos invocados. En consecuencia, se dejará sin efectos la providencia del 4 de marzo de 2021 únicamente en lo relativo al cargo de la caducidad de la potestad de la DIAN para exigir el pago de la contribución de obra pública, en el entendido que, en el análisis que lleve a cabo de cada acto demandado deberá aplicar el término de caducidad previsto por el

Estatuto Tributario en el artículo 717, sin perjuicio de que, después de realizado dicho estudio llegue a la conclusión de que algunas actuaciones se encontraban caducadas y otras no, de manera que, deberá proferir una providencia de reemplazo dentro de los 30 días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06065-00(AC)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial. Defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente.

SENTENCIAD DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito enviado el 7 de septiembre de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, Ecopetrol S.A. por conducto de apoderado, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección

Cuarta, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, junto con el principio a la seguridad jurídica. Lo anterior, con ocasión de la providencia proferida el 4 de marzo de 2021, a través de la cual dicha autoridad judicial revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda1 que promovió Ecopetrol S.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En concreto, solicitó lo siguiente: «1. Conceder el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa a las situaciones jurídicas consolidades, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A. y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida por le Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941) pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción». La solicitud tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos 1 Proceso identificado con radicado 25000-23-37-000-2013-01249-01 (22941).

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Precisó que la DIAN expidió treinta y siete resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública entre los meses de mayo y noviembre de 2012, mediante las cuales liquidó el presunto tributo a cargo de Ecopetrol S.A., por contratos suscritos en el 2007, las cuales fueron confirmadas por la misma DIAN. Destacó que la empresa actora interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos administrativos: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que el sustento de la referida demanda se concentró en señalar que dichas resoluciones fueron expedidas de manera ilegal, por infringir la Constitución Política, el Estatuto Tributario, la Ley 223 de 1995, y los Decretos 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011, toda vez que varios actos de determinación le fueron notificados a Ecopetrol por fuera del plazo de 5 años fijado por los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, contados desde la fecha de suscripción de los contratos, por lo que fueron extemporáneos. En contraposición, la DIAN adujo que el término de cinco años se computa desde el momento en que se hace exigible el tributo; esto es, desde la fecha en que Ecopetrol efectuó los pagos a sus contratistas. Anotó que en ese líbelo se adujo que con la expedición de los actos administrativos acusados, se violó el derecho al debido proceso consagrado en la

normatividad tributaria, por ausencia de actos previos, además de existir una falta de motivación de los actos definitivos, pues la DIAN debió analizar individualmente el objeto de cada negocio jurídico y expresar por cada acto acusado las razones de hecho y de derecho que sustentaron su posición. Resaltó que la primera instancia le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, autoridad que declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, con fundamento en lo siguiente: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “De la lectura del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 los contratos de obra pública que celebren las entidades de derecho público están sometidos al pago de una contribución, sin excepciones respecto a la naturaleza jurídica o al objeto principal de la entidad contratante. El artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una exclusión al régimen contractual aplicable a las entidades públicas, únicamente respecto a los contratos que versan sobre exploración y explotación de petróleo. Por tanto, debe analizarse el objeto de los contratos sobre los cuales se liquida la contribución para establecer si las obras están relacionadas o no con la exploración y explotación de petróleo. En el presente caso, todos los contratos cuestionados por la DIAN fueron suscritos por la demandante en desarrollo de sus actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. Por esta razón, se regulan por un régimen especial y no pueden gravarse con la contribución por suscripción de contratos de obra pública. En consecuencia, se anularán los actos administrativos demandados. A título de

restablecimiento del derecho se declarará que Ecopetrol no adeudaba suma alguna por concepto de los actos anulados”. Precisó que, inconforme con la decisión, la DIAN interpuso recurso de apelación el cual fue desatado por el Consejo de Estado, Sección Cuarta mediante providencia del 4 de marzo de 2021, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 de la Sala Plena Contenciosa dictada en el expediente 25000-23-37-000-2014-00721-01, en tanto que, los contratos objeto de la determinación oficial por parte de la DIAN, sí tenían naturaleza de obra pública, razón por la cual, si eran pasibles de exigirse el tributo liquidado.

3. Sustento de la vulneración La parte actora considera que la autoridad judicial demandada desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y el principio de seguridad jurídica.

Sostuvo que la autoridad judicial demandada aplicó de manera retroactiva un precedente de unificación de la Sala Plena que no resultaba aplicable. Destacó que en reiteradas oportunidades se había reconocido por la jurisprudencia que todos los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes, por lo que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública sobre ninguno de los contratos suscritos por la compañía y por ende se encontraba en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos.

Afirmó que con la providencia acusada se desconoce lo establecido en el artículo 76 de la ley 80 de 1993, pues Ecopetrol S.A. como entidad competente para la exploración y explotación de recursos no renovables propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y por ende excluida de la aplicación del artículo 32 del Estatuto de Contratación Pública. Explicó que el Decreto 4361 de 2007, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abreviada se encuentran excluidos de la contribución de obra pública; normativa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que fue abiertamente desconocida. Reiteró que Ecopetrol no celebra contratos de obra pública, sino contratos para el desarrollo de actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos. Mencionó que, además, se desconoció el Concepto 063832 de 2008 proferido por la DIAN, en el cual se indicó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los contratos relacionados con estas actividades, concepto que se tuvo en cuenta por parte de la entidad en otros casos en los cuales la propia DIAN revocó los actos de determinación de la contribución de obra pública en contra de Ecopetrol S.A. Aseguró que existen numerosas sentencias tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fallados a favor de Ecopetrol S.A., que

constituyen un precedente jurisprudencial y de los cuales se concluye que, en efecto, los contratos suscritos por la empresa actora corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les pueden aplicar la contribución de obra pública. Indicó que la autoridad judicial demandada dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales. Además, no le corresponde a la DIAN escindir los contratos celebrados por Ecopetrol en el ámbito de sus actividades comerciales de los de exploración y explotación de los recursos naturales no renovables. Afirmó que la autoridad demandada no hizo ningún ejercicio de valoración probatoria, tan es así que, en el contenido de la sentencia se limitó a relacionar las reglas planteadas en la sentencia de unificación respecto de la aplicabilidad de la contribución de obra pública, a transcribir los objetos contractuales y afirmar que se trataba de trabajos materiales sobre bien inmueble, sin ni siquiera formular un análisis sobre cada uno de los contratos y de sus objetos, para probar y justificar que no se trataban de actividades de exploración y producción o conexos o, como lo dice la misma sentencia de unificación, de contratos necesarios para “el posterior desarrollo, producción y venta de recursos encontrados”, desconociendose así sus propios lineamientos sobre lo que debe entenderse incluido dentro del marco del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Refirió los precedentes (anteriores a la sentencia de unificación de Sala Plena)

que sustentan la tesis expuesta por Ecopetrol S.A. en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, sostuvo que, en las sentencias del 22 de febrero de 2018, radicación 2014-000994, de 19 de abril de 2018, radicación 201300626-01 acumulado con 2013-00103-00 y del 23 de noviembre de 2016, radicación 2014-00015-00, habían precisado que los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública. Aseguró que el cambio intempestivo de la linea jurisprudencia antes anotada, afecta de manera grave e injustificada la competitividad de Ecopetrol S.A. frente a otras empresas del sector; anula el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que pretende, entre otras cosas, garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos, lo puedan hacer en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que la carga fiscal adicional que se genera para los contratistas de las empresas estatales termina reflejándose en los precios ofertados y los valores de los contratos, lo que también impacta en la competitividad de entidades estatales de la misma naturaleza que Ecopetrol, frente a otras compañías del sector privado. Igualmente, trae como consecuencia una carga fiscal que Ecopetrol S.A.

no debería soportar, pues no es el sujeto pasivo de la contribución y lo pone en la situación de recobrar a los contratistas las sumas pagadas a la DIAN. Precisó que de cualquier forma, debían constatarse las reglas previstas que señaló la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa, las cuales prevén que la contribución se causará respecto de los contratos de obra pública, los cuales para efectos del tributo, debe entenderse como aquel celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso es el juez quien debe verificar si se configura dicho contrato o no de acuerdo con el análisis de aspectos como el objeto, cláusulas y reglas de interpretación de los contratos. Argumentó que la autoridad judicial demandada no analizó el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos, simplemente se limitó a enlistar los objetos contractuales y a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble, desconociendo que estos contratos tienen por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Refirió los salvamentos de voto de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, para indicar que aquellos refuerzan la tesis que sustenta Ecopetrol S.A., relativa a que dicha empresa no es sujeto pasivo de la contribución de obra pública. Agregó que, además la autoridad judicial demandada concluyó que no había prescripción de la facultad de la DIAN para determinar el tributo en tanto que la

notificó oportunamente y dentro del plazo legal correspondiente; sin embargo, el mismo operador jurídico confunde el concepto de caducidad con el de la prescripción. Explicó que la acción de cobro caduca en el término d