CE-11001-03-15-000-2021-06095-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTOS DE DETERMINACIÓN DE CONTRIBUCIÓN / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración / DEFECTO SUSTANTIVO - No configuración / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ¿La Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y procedimental, por consiguiente, en la vulneración de derechos fundamentales de la parte accionante, al proferir la providencia de 11 de marzo de 2021, a través de la cual revocó lo resuelto por el a quo, en el sentido de negar las demás pretensiones de la demanda? (…) [E]sta Sala de Subsección encuentra que en la decisión cuestionada no se observa una indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, pues la Sección Cuarta del Consejo de Estado aplicó, como era su deber, los criterios establecidos en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-0002014-00721-01 y explicó que pese a que algunas entidades de derecho público, como [la sociedad tutelante], tienen un régimen especial para ciertos tipos de contratos, como los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, ello no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo. (…) Así las cosas, resulta claro que la

sentencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados, por cuanto al resolver en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sección Cuarta profirió su decisión con fundamento en las normas y jurisprudencia aplicable, y cumplió con la motivación requerida, estudiando los actos administrativos reprochados y analizando de manera minuciosa el objeto de cada contrato. En ese orden de ideas, la Sala observa que [la parte actora], sustentándose en la existencia de un defecto sustantivo y procedimental, pretende convertir la presente acción de tutela en una tercera instancia. En conclusión, según los argumentos que anteceden, el amparo solicitado por [la sociedad accionante], será negado toda vez que los defectos alegados contra la decisión judicial cuestionada no se configuraron.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del doctor William Hernández

Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06095-00(AC)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION CUARTA Tema: Derechos fundamentales al debido proceso, la propiedad privada, la seguridad jurídica / Violación directa de la Constitución, Defecto sustantivo y procedimental / Actos de determinación de contribución

ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A., a través de apoderado judicial1, en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, la propiedad privada, la seguridad jurídica y las situaciones jurídicas consolidadas, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 11 de marzo de 2021, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el N.º 25000-23-37-000-2015-01899-01.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección a los derechos fundamentales al debido proceso, la propiedad privada, la seguridad jurídica se fundamenta en los

siguientes:

1. HECHOS 1.1. Entre los meses de agosto y diciembre, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, expidió 24 resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública y liquidó el tributo a cargo de Ecopetrol S.A. por contratos suscritos en el año 2009. 1.2. Contra los aludidos actos de determinación de contribución, Ecopetrol S.A. formuló los correspondientes recursos de 1 Abogado Juan Manuel Ríos Osorio reconsideración, los cuales fueron resueltos de forma negativa por la DIAN. 1.3. Por lo anterior, Ecopetrol S.A. formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el estudio de la primera instancia correspondió a la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en sentencia de 3 de octubre de 2018, declaró

la nulidad de las 24 Resoluciones demandadas. 1.4. Insatisfecha con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación que resolvió la Sección Cuarta del Consejo de Estado con providencia de 11 de marzo de 2021, en la que revocó lo resuelto por el a quo para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: « 1.- Conceder el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese

H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia del 11 de marzo de 2021, proferida (sic) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2015-01899-01 (24271), pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción».

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 11 de marzo de 2021, incurrió en:  Violación directa de la Constitución: La autoridad judicial accionada desconoció preceptos constitucionales tales como el debido proceso, la defensa, las situaciones jurídicas consolidadas y la seguridad jurídica, toda vez que expone una serie de consideraciones que afectan a la entidad accionada. Defecto sustantivo: La Sección Cuarta del Consejo de Estado

aplicó indebidamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y desconoció la propia interpretación que en reiteradas oportunidades había realizado. Lo anterior, teniendo en cuenta que de la lectura del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, los contratos de obra pública que celebren las entidades públicas están sometidos al pago de una contribución. No obstante, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, estableció una exclusión respecto de los contratos que versan sobre exploración y explotación de petróleo. En ese sentido, quedó claro que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no analizó el objeto de cada contrato ya que simplemente se limitó a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble y desconoció que los mismos tenían por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos, que como quedó claro, se regulan por un régimen especial y no deben gravarse con la contribución por suscripción de contratos de obra pública. Defecto procedimental: La autoridad judicial accionada, se limitó a dar aplicación de las reglas contenidas en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, identificada con el radicado 2014-00721-01, pero no realizó un análisis minucioso de cada uno de los contratos debatidos en las resoluciones de determinación para poder establecer si se trataban o no de contratos de obras públicas.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 13 de septiembre de 2021, fue admitida la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la Sección Cuarta del Consejo de

Estado como accionada y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN como tercera interesada en las resultas del proceso, para que dentro del término de los tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaren sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen. Por último, notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, de considerarlo necesario, interviniese en el asunto.

5. INTERVENCIONES 5.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, por conducto de la magistrada ponente de la providencia cuestionada, sostuvo que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional por cuanto la parte accionante busca convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario ya que únicamente propone argumentos que ya fueron resueltos por el juez ordinario.

Por otro lado, manifestó que en el fallo objeto de reproche no se configuró un defecto sustantivo ni una violación directa de la Constitución, por cuanto la decisión que se profirió fue producto de la interpretación de las normas aplicables al caso y conforme con las reglas jurisprudenciales establecidas en la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de febrero de 2020 (exp. 2014-00721), a través de la que se determinó el alcance del hecho generador de la contribución de los contratos de obras públicas celebrados con entidades de derecho público y conforme a ello, se realizó un análisis de cada uno de los contratos y se emitió un pronunciamiento sobre su condición de gravado. Ahora, en lo que tiene que ver con el defecto procedimental indicó que

en la decisión cuestionada se dio aplicación a las reglas de unificación y reiteró que realizó un análisis de los objetos contractuales establecidos en los contratos discutidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo expuesto, solicitó rechazar por improcedente la presente acción de tutela por falta de relevancia constitucional, o en su defecto se nieguen las pretensiones de la demanda. 5.2. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANsolicitó rechazar por improcedente el amparo solicitado al considerar que no existió un defecto material o sustantivo en el fallo objeto de tutela, ya que en su parecer lo que pretende la parte accionante es reabrir una discusión jurídica que ya fue estudiada en el proceso ordinario, pues basta con la lectura del escrito de tutela para evidenciar que se reiteran los argumentos planteados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para fundamentar los defectos alegados. En lo que tiene que ver con la afirmación de una indebida aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, manifestó que conforme a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 (exp. 2014-00721), para que se pueda determinar el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, deben concurrir dos circunstancias (i) el negocio jurídico debe tener por objeto la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles y (ii) la parte contratante debe ser una entidad de derecho público por lo que el Consejo de Estado determinó que el citado artículo 76 no establece una exención tributaria sino un régimen jurídico

contractual especial sobre un determinado tipo de contrato, diferente es que la norma se refiere a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Por lo anterior, señala que al concurrir los elementos expuestos y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena Del Consejo de Estado, los contratos celebrados pertenecen a la categoría de obra pública y están gravados con el tributo en mención. Asimismo, manifestó que en reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado ha establecido que si no trata de un contrato de exploración y explotación, y el contrato tiene en su objeto actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles, el contrato es de obra pública el cual está gravado por la contribución especial.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1ero del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».2

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el

problema jurídico se circunscribe a responder si:

 ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial?  ¿La Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y procedimental, por consiguiente, en la vulneración de derechos fundamentales de la parte accionante, al proferir la providencia de 11 de marzo de 2021, a través de la cual revocó lo resuelto por el a quo, en el sentido de negar las demás pretensiones de la demanda? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedencia y, de cumplirse con estos, iii) los 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. requisitos especiales de procedibilidad: defecto sustantivo y procedimental y iv) el caso concreto. En este punto, es necesario aclarar que si bien la parte accionante alega la existencia de una violación directa de la Constitución, la Sala de Subsección centrará su análisis en determinar si existió un defecto fáctico y procedimental, teniendo en cuenta que los fundamentos de la tutela buscan demostrar que en la providencia objeto de reproche, existió una indebida interpretación del 76 de la Ley 80 de 1993 y un exceso por parte de la Sección Cuarta al momento de aplicar los criterios de la Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 (exp. 2014-00721).

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL

CASO 3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente3 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación4, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de 3 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 4 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 1100103-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración

jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son:

1. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte

actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

1. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi. Que no se trate sentencias de tutela. 3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional5, el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales6, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada,

(iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, 5 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU567 de 2015, entre otras. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”7. En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”8. Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción

de tutela resultaría improcedente9. 3.3. DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL En aspectos generales, el defecto procedimental se origina cuando el juez o la autoridad que ejerce funciones jurisdiccionales actúa completamente al margen del procedimiento judicial establecido10. La jurisprudencia constitucional ha precisado que este defecto puede configurarse bajo dos modalidades: (i) defecto procedimental absoluto, y (ii) defecto procedimental por exceso ritual manifiesto11. En lo que refiere al defecto procedimental absoluto, ha dicho la Corte Constitucional que este se materializa cuando el o los administrador(es) de justicia: «[…] “se aparta[n] por completo del procedimiento 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 10 Corte Constitucional. Sentencias C-590 de 2005 y T-367 de 2018. 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-770 de 2014. establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe[n] a un trámite completamente ajeno al pertinente – desvía[n] el cauce del asunto-, o ii) omite[n] etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso” 12 o porque iii) “pasa[n] por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso,

vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”13 […]». En cuanto al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, este ocurre cuando la autoridad judicial utiliza o concibe los procedimientos como obstáculo para la eficiencia del derecho sustancial, de tal manera que sus actuaciones generan una denegación de la justicia14. Este defecto procedimental puede llegar afectar la prevalencia del derecho sustancial y el derecho a acceder a la administración de justicia cuando: i) se inaplican normas procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales de cada caso en concreto, ii) se exige cumplir requisitos formales de manera irracional, a pesar de que pueda tratarse de cargas imposibles de cumplir, siempre y cuando dicha circunstancia sea comprobada, iii) se incurre en un exceso de severidad procedimental en la apreciación de las pruebas, iv) o se omite el decreto oficioso de pruebas cuando a ello hay lugar15. Según la jurisprudencia constitucional, la configuración tanto para el defecto procedimental absoluto como el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en todos sus supuestos fácticos, también requieren: i) que trate de un error procedimental grave y trascendente 12 Corte Constitucional, Sentencias T-327 de 2011, T-352 de 2012, T-398 de 2017 y T-367 de 2018.

13 Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-053 de 2012., 15 Corte Constitucional, Sentencias, T-1306 de 2001, T-1323 de 2002, T-950 de 2003, T-973 de 2004, T-289 de 2005 y T-053 de 2012. que influya de manera cierta y directa con el fondo de la decisión; ii) que dicha deficiencia no pueda imputarse directa ni indirectamente a la persona que alega la vulneración al debido proceso; iii) que no se pueda corregir la irregularidad por ninguna otra vía; iv) que se haya alegado la irregularidad dentro del proceso, a no ser que ello hubiere sido imposible por la situación fáctica del caso; y v) que a consecuencia de todo lo anterior se vulneren derechos fundamentales16.

4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que:

(i) La pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo y defecto procedimental, por consiguiente, en la vulneración de derechos fundamentales debido proceso, la propiedad privada, la seguridad jurídica de la parte accionante; (ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la presentación

de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia reprochada se profirió el 11 de marzo de 2021 y la tutela de la referencia se radicó el 9 de septiembre de 2021. (iv) de encontrarse probados los defectos alegados, este tiene la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos 16 Corte Constitucional, Sentencias, C-590 de 2005, T-214 y T-053 de 2012, T-160 de 2013 y SU-770 de 2014. que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela, toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia, de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. Al respecto, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 11 de marzo de 2021, en el trámite de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por ECOPETROL S.A. contra la DIAN. En la precitada sentencia la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia que declaró la nulidad de las Resoluciones demandadas, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Esta decisión a criterio de la parte accionante incurrió en un

defecto sustantivo y procedimental. Lo anterior, al considerar que la autoridad judicial accionada se limitó a dar aplicación a las reglas contenidas en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, identificada con el radicado 2014-00721-01 y desconoció que los contratos analizados tenían por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburo perteneciendo a un régimen especial y en consecuencia no deben gravarse con la contribución por suscripción de contratos de obra pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. En la providencia objeto de tutela, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, consideró lo siguiente: «[…] Ahora, atendiendo el cargo de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos demandados, la Sala debe determinar si se configura el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública en los 24 contratos que celebró ECOPETROL S.A. con particulares en el año 2009. (…)

3. En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta Corporación (Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez). En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de

obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la Sentencia de Unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo. A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Y, advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos –como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovablesno impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo. Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravado con el tributo solo el primero, por disposición legal. […] Del anterior listado se encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o

producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos. Lo que se v