CE-11001-03-15-000-2021-06096-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración /

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA A

LA CONSTITUCIÓN / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS

NATURALES / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE CONTRATOS DE OBRA

PÚBLICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala analizará [si] (…) ¿[l]a Sección Cuarta del Consejo de Estado vulneró los derechos invocados, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico, al proferir la sentencia del 4 marzo de 2021, mediante la cual se revocó la emanada de la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había accedido parcialmente a lo pretendido por Ecopetrol, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la DIAN? (…) Para la Sala, una vez analizados los argumentos de la acción, las intervenciones, así como el proceso ordinario y la providencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negará el amparo deprecado, al no configurarse los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico, los que se estudiaran conjuntamente (…) [P]ara la Sala no se presentan los defectos alegados, por lo siguiente: No existió el defecto sustantivo alegado por Ecopetrol por la indebida interpretación del artículo 76 de la

Ley 80 de 1993, que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, pues la Sección Cuarta con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, explicó que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales (normativa alegada como desconocida), por lo que resultaba irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relacionaba directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas. En cuanto al supuesto desconocimiento del precedente se evidencia que Ecopetrol trajo a colación la línea jurisprudencial anterior a la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, la que prohijaba la tesis que sostuvo la tutelante tanto en el proceso ordinario como en el presente mecanismo constitucional, pero que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no podía utilizar para resolver el caso, pues la Corte Constitucional, fue clara, en la sentencia C634 de 2011, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, ordenó a las autoridades aplicar de manera uniforme las normas a situaciones con idénticos supuestos fácticos y jurídicos, de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, entendió que dicho precepto no hizo otra cosa que reconocer a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante, motivo por el cual, el alegado no se puede configurar. Ahora bien, en cuanto al fáctico (…) no se evidencia la omisión

valoratoria que arguyó Ecopetrol, pues lejos de omitir el análisis del objeto contractual, partió de este para concluir que la entidad tutelante estaba obligada a retener y consignar a la Nación los valores correspondientes al tributo por obra pública. (…) [P]ara la Sala no se violó directamente la Constitución Política, pues de lo explicado con anterioridad, demuestra que no se afectaron los postulados del debido proceso, la seguridad jurídica y la confianza legítima, como lo alegó la sociedad tutelante. (…) Así las cosas, no se configuraron los defectos alegados y, por lo tanto, no se afectó directamente la Constitución Política (…).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06096-00(AC)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA Temas: Tutela contra providencia judicial. Defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico. Niega.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

1. Decide la Sala la acción constitucional presentada por Ecopetrol S.A. (en

adelante Ecopetrol) contra la providencia proferida el 4 de marzo de 2021, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 25000-23-37-000-2015-01073-01.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela

2. Ecopetrol presentó, mediante apoderado general, acción de tutela el 8 de septiembre de 20211, en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, «a las situaciones jurídicas consolidadas y a la seguridad jurídica».

3. La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la providencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 4 de marzo de 2021, por medio de la cual, revocó la sentencia del 30 de marzo de 2017, emitida por la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual, había declarado la nulidad de los actos administrativos dictados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) y, en su lugar, negó las pretensiones promovidas por la sociedad tutelante.

4. En protección a sus derechos, solicitó (sic a toda la cita): 1 Índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado (en adelante Samai), demanda ventanilla virtual. Conforme al certificado de existencia y representación legal aportado con la tutela.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co «1.- Conceder el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2015-01073-01 (23206), pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción»2. 1.1. Hechos de la acción

5. La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

6. El 3 de junio de 2015, Ecopetrol presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN determinó el valor a pagar por concepto de la contribución especial de los contratos de obra pública así (sic para

todo el cuadro3):

RESOLUCIÓN DE RESOLUCIÓN

No. CONTRATO

DETERMINACION QUE CONFIRMA

4022382 29/04/2009

OBRAS PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS VÍAS OPERATIVAS, Resolución de

Resolución

LOCALIZACIONES, LIMPIEZA DE PUENTES PETROLEROS EN LAS ZONAS determinación

1 900001 del 12 de DE INFLUENCIA DE LA COODINACIÓN DE PRODUCCIÓN CICUCO DEL 900069 del 6 de febrero de 2015

DEPARTAMENTO DE PRODUCCIÓN CANTAGALLO PERTENECIENTES A mayo de 2014

LA GRM

DE ECOPETROL S.A.

5205474 07/04/2009 Resolución de EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PUESTA Resolución determinación EN OPERACIÓN DEL NUEVO CUARTO DE CONTROL CENTRAL Y SU RED 900245 del 2 900061 del 22

DE FIBRA ÓPTICA DE CONEXIÓN A LAS UNIDADES DE PROCESO Y 27 de marzo de abril de

EDIFICACIONES INVOLUCRADAS E EL PROYECTO CONTROL de 2015

2014

OPERACIONAL CONSOLIDADO DE LA GERENCIA REFINERÍA DE

BARRANCABERMEJA DE ECOPETROL S.A.

5205315 27/03/2009 OBRAS PARA LA INSTALACIÓN, PUESTA A PUNTO Y MANTENIMIENTO Resolución de PREVENTIVO Y CORRECTIVO DE LOS ELEMENTOS QUE CONFORMAN Resolución determinación EL SISTEMA DE TELEMETRÍA ENRAF DE LOS TANQUES DE 900246 del 3 900052 del 10

ALMACENIMIENTO DE CRUDOS Y PRODUCTOS TERMINADOS 27 de marzo de abril de

PRESENTES EN LA GERENCIA REFINERÍA BARRANCABERMEJA DE de 2015

2014

ECOPETROL S.A UBICADA EN BARRANCABERMEJA, SANTANDER,

DURANTE LAS VIGENCIAS 2009 Y 2010.

4023111 01/07/2009 Resolución de OBRAS DE IMPERMEABILIZACIÓN PLACAS DE CUBIERTA EN Resolución determinación CONCRETOS DE LA SALA DE OPERACIONES, CCM Y PORTERÍA Y 900011 del 4 900116 del 9

RECONSTRUCCIÓN DE ANDENES Y CUNETAS EN ZONAS 25 de marzo de junio de INDUSTRIALES EN LA PLANTA ARAGUANEY DE LA GERENCIA DE de 2015

2014

OLEODUCTOS DE LA VICEPRESIDENCIA DE TRANSPORTE DE

ECOPETROL S.A.

4023153 07/07/2009 Resolución de OBRAS PARA LA MODERNIZACIÓN TECNOLÓGICA DEL SISTEMA Resolución determinación 5 INSTRUMENTADO DE SEGURIDAD DE LA NUEVA PLANTA DE 900018 del 26 de 900114 del 9 de ALMACENAMIENTO DE GLP DE LA GERENCIA REFINERÍA marzo de 2015 junio de 2014 BARRANCABERMEJA, UBICADA EN BARRANCABERMEJA – SANTANDER – COLOMBIA. 6 4021242 Resolución de Resolución 04/02/2009 determinación 900.180 del 2 de OBRAS DE MANTENIMIENTO DE EQUIPO ESTÁTICO PARA LA PARADA DE 900019 del 6 de marzo de 2015 LA PLANTA TOPPING 150/130 DE LA GERENCIA REFINERÍA marzo de 2014 2 Énfasis del original. 3 El cuadro fue tomado de la sentencia cuestionada. La enumeración es de la Sala. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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RESOLUCIÓN DE RESOLUCIÓN

No. CONTRATO

DETERMINACION QUE CONFIRMA

BARRANCABERMEJA DE ECOPETROL S.A UBICADA EN

BARRANCABERMEJA, SANTANDER, DURANTE EL 2009. 4022125 06/04/2009 Resolución de

Resolución OBRAS DE MANTENIMIENTO TÉCNICO PARA LOS TANQUES DE determinación 7 900.179 del 2 de ALMACENAMIENTO API DE LA GERENCIA REFINERIA BARRANCABERMEJA 900051 del 8 de marzo de 2015

DE ECOPETROL S.A UBICADA EN BARRANCABERMEJA, ANTANDER, abril de 2014

COLOMBIA AÑO-2009.

5205051 06/02/2009 OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE DOS (2) LOCACIONES PARA PERFORACIÓN Resolución de Resolución DE POZOS PETROLEROS Y ADECUACIÓN DE VÍAS DE ACCESO EN EL determinación 8 900.178 del 2 de ÁREA DE LISAMA Y NUTRIA PERTENECIENTE A LA SUPERINTENDENCIA DE 900046 del 2 de marzo de 2015

MARES, CON OPCIONAL DE DIEZ (10) LOCACIONES PERTENECIENTES A LA abril de 2014

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA MEDIO PARA POZOS DE DESARROLLO

Y/O EXPLORACIÓN PARA ECOPETROL S.A.

5204693 18/06/2009 OBRAS PARA EL MANTENIMIENTO E INSTALACIÓN DE INSTRUMENTACIÓN Resolución de Resolución EN LAS PLANTAS QUE SE INTERVENGAN DURANTE EL DESARROLLO DE Determinación

9 900010 del 24 de LA IMPLEMENTACIÓN DEL CONTROL AVANZADO COMO PARTE DEL 900123 del 9 de febrero de 2015

PROYECTO IRP2-06012 CONTROL OPERACIONAL CONSOLIDADO DE LA junio de 2014

GERENCIA REFINERÍA BARRANCABERMEJA, UBICADAS EN LA CIUDAD DE BARRANCABERMEJA-SANTANDER.

4022717 28/05/2009 CONSTRUCCIÓN OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y MANTENIMIENTO EN LA Resolución de ÁREAS ALEDAÑAS A LAS LOCACIONES, UNIDADES DE BOMBEO Y/O Resolución determinación 10 FACILIDADES DE SUPERFICIE, ESTACIONES Y ÁREAS OPERATIVAS DEL 900005 del 24 de 900095 del 23 de CAMPO CANTAGALLO, SECTOR PUERTO WILCHES, DE LA febrero de 2015 mayo de 2014

SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES DEL RIO DE LA GERENCIA

REGIONAL MAGDALENA MEDIO DE ECOPETROL S.A., UBICADA EN EL

MUNICIPIO DE CANTAGALLO (BOLIVAR), VIGENCIA 2009. 4021151 02/02/2009 Resolución de Resolución OBRA DE MANTENIMIENTO TÉCNICO A LOS TRENES A Y B DE LA PLANTA determinación 11 900.122 del 23 de PTAR CON PARADA DE PLANTA 2009 DE LA GERENCIA REFINERÍA 900027 del 10 de febrero de 2015

BARRANCABERMEJA DE ECOPETROL S.A.; UBICADA EN marzo de 2014

BARRANCABERMEJA, SANTANDER.

5204795 26/01/2009 Resolución de OBRAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE DIEZ (10) LOCALIZACIONES, Resolución determinación 12 ADECUACIÓN DE SUS VÍAS DE ACCESO Y OCHO (8) OPCIONES, 900.123 del 23 de 900018 del 6 de PERTENECIENTES A LA SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES CENTRAL febrero de 2015 marzo de 2014

PARA LA CAMPAÑA DE PERFORACIÓN DE POZOS PETROLEROS 2009 DE

LA GERENCIA REGIONAL CENTRAL.

5206210 24/07/2009 Resolución de OBRAS CIVILES PARA RECUPERACIÓN AMBIENTAL DE SEIS (6) Resolución determinación 13 LOCALIZACIONES DE POZOS DE DESARROLLO, CON OPCIÓN DE TRES (3) 900371 del 24 de 900100 del 27 de RECUPERACIONES AMBIENTALES DE LOCALIZACIONES, abril de 2015 mayo de 2014

PERTENECIENTES A LOS CAMPOS DE LA GERENCIA REGIONAL

CATATUMBO ORINOQUIA DE ECOPETROL S.A. – VIGENCIA 2009.

5205928 14/05/2009 Resolución de OBRAS DE MANTENIMIENTO MENOR DE LAS INSTALACIONES PARA Resolución determinación 14 PLANTA GALAN, PLANTA CHIMITA DE LA GERENCIA DE POLIDUCTOS Y 900366 del 24 de 900063 del 22 de MUELLES GALAN DE LA VICEPRESIDENCIA DE TRANSPORTE DE abril de 2015 abril de 2014

ECOPETROL S.A., UBICADAS EN BARRANCABERMEJA Y BUCARAMANGA

(SANTANDER) DURANTE LAS VIGENCIAS 2009 Y 2010.

4024230 Resolución de 13/10/2009 Resolución determinación

OBRAS CIVILES PARA LA RECUPERACIÓN DE LAS ESTRUCTURAS 312362015000007

15 312412014000099 METÁLICAS UBICADAS EN LA GERENCIA REFINERÍA BARRANCABERMEJA de 28 de abril de del 9 de octubre

DE ECOPETROL S.A., UBICADA EN BARRANCABERMEJA, SANTANDER, 2015 de 2014

PARA LA VIGENCIA AÑO 2009. 4023927 10/09/2009 Resolución de Resolución

OBRAS PARA ADECUACIÓN DE AREAS DE PROCESO EN BATERÍAS, determinación

312362015000008 16 MANTENIMIENTO DE SUPERFICIE DE UNIDADES DE LEVANTAMIENTO 312412014000103 de 28 de abril de ARTIFICIAL Y ASEGURAMIENTO AMBIENTAL VIGENCIA 2009 EN del 21 de octubre 2015

LOS CAMPOS PETROLEA Y SARDINATA DEL DEPARTAMENTO DE de 2014

OPERACIONES CATATUMBO ECOPETROL S.A. 17 4023591 Resolución de Resolución 11/08/2009 determinación 31236201500009 OBRAS CIVILES PARA RECUPERACIÓN DE CUERPOS DE AGUA EN EL 312412014000044 de 28 de abril de ÁREA DE INFLUENCIA INFANTAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE del 8 de 2015 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

RESOLUCIÓN DE RESOLUCIÓN

No. CONTRATO DETERMINACION QUE CONFIRMA OPERACIONES LA CIRA INFANTAS DE LA REGIONAL MAGDALENA MEDIO septiembre de VIGENCIA 2009. 2014 4023525 04/08/2009 Resolución de Resolución OBRAS CIVILES MENORES PARA LA SEGREGACIÓN DE AGUAS LLUVIAS Y determinación 18 004504 de 19 de ACEITOSAS EN CASA BOMBAS 5, 6, 7, 8 Y 9; UBICADA EN LA GERENCIA 900133 del 11 de mayo de 2015

REFINERÍA BARRANCABERMEJA DE ECOPETROL S.A PARA LA VIGENCIA junio de 2014

2009. 4023459 20/08/2009

OBRAS DE REPARACIONES MECÁNICAS, SUMINISTRO E INSTALACIONES Resolución de

Resolución DE MCOR, SOBRESANOS, PINTURA DE TUBERIAS Y ESTRUCTURAS determinación 19 900402 del 29 de METÁLICAS, TERMINALES MARÍTIMOS Y FLUVIALES DEL DEPARTAMENTO 900137 del 11 de abril de 2015

DE MANTENIMIENTO MARÍTIMO Y FLUVIAL DE LA GERENCIA DE junio de 2014

POLIDUCTOS DE LA VICEPRESIDENCIA DE TRANSPORTE DE ECOPETROL

S.A. 4023489 30/07/2009

OBRAS PARA LA PROTECCIÓN DE LAS INSTALACIONES, CONTRA LA Resolución de

Resolución ACCIÓN EROSIVA DEL RIO MAGDALENA, EN EL CAMPO CANTAGALLO determinación 20 900396 del 29 de SECTOR ISLAS Y DEMÁS SECTORES DE LOS CAMPOS DE LA 900135 del 11 de

abril de 2015

SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES DEL RIO, DE LA GERENCIA junio de 2014

REGIONAL MAGDALENA MEDIO DE ECOPETROL S.A., UBICADO EN EL

MUNICIPIO DE CANTAGALLO (Bolívar) y PUERTO WILCHES (SANTANDER).

7. Ecopetrol para solicitar la nulidad de los anteriores actos proferidos por la DIAN, afirmó que: i) Se desconoció el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, puesto que la entidad se encuentra en un régimen especial diferente al Estatuto General de Contratación, por lo cual no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de dicha ley. ii) Por lo tanto, la empresa petrolera no puede celebrar contratos de obra pública. iii) Sostuvo que los actos administrativos demandados son contrarios a la doctrina oficial expedida por la DIAN, toda vez que, en el Oficio 00202208-915

(Concepto 048027) del 6 de agosto de 2014, la DIAN expresó que los contratos de exploración y explotación celebrados por Ecopetrol y aquellos conexos a las actividades comerciales e industriales, no están sometidos a la contribución de contratos de obra pública. iv) También alegó que hay nulidad de los actos administrativos por falta de competencia de la DIAN para determinar la contribución de los contratos de obra pública, ya que la Ley 1106 de 2006, que estableció dicha contribución, no determinó la competencia funcional para su administración, ni existe norma que le otorgue a la DIAN su recaudo o la facultad de expedir las resoluciones de determinación de este tributo.

1. Indicó que existe prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, ello por cuanto, ante la facultad de determinación del tributo y su cobro, la administración debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716, y 717 del Estatuto Tributario y expedir los correspondientes actos previos dentro los 5 años contados a partir de la suscripción de cada contrato, pero en el presente caso, las resoluciones fueron notificadas después del vencimiento de los cinco años, por lo

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tanto, las obligaciones se encuentran prescritas. vi) Afirmó que la nulidad también se configuró por aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006, toda vez que del estudio de la exposición de motivos y los antecedentes de esta, se concluye que la intención del legislador fue excluir a las entidades que no se dedicaban a la construcción y mantenimiento de vías o de obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993, por lo que, los contratos que celebra Ecopetrol para el desarrollo de la infraestructura, en cumplimiento de su objeto social, esto es, las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación, no pueden calificarse como obra pública. vii) Consideró que también existe nulidad por la falta de motivación de los actos administrativos demandados. viii) Así mismo sostuvo que, existió violación del debido proceso y el derecho de defensa de la entidad, toda vez que no fue notificada de un

emplazamiento o requerimiento ordinario que le permitiera controvertir antes de la liquidación oficial, los argumentos y pruebas presentadas por la DIAN. ix) Finalmente, Ecopetrol no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública.

8. El 30 de marzo de 2017, la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia en la que resolvió: «1. Se DECLARA LA NULIDAD de las resoluciones enumeradas en el acápite de la conclusión de la presente sentencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que la sociedad demandante no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados.

3. Por no haberse causado, no se condena en costas»4.

9. Lo anterior, al concluir del análisis en conjunto del material probatorio que, en los actos acusados la DIAN concluyó ilegalmente que Ecopetrol era sujeto pasivo del gravamen en 15 contratos respecto de los cuales el hecho generador de la contribución especial no se configuró, al corresponder a actividades directamente relacionadas con la exploración y explotación de hidrocarburos, las cuales se encuentran al margen de la contribución especial. Por lo tanto, el Tribunal declaró la nulidad de dichas resoluciones y a título de restablecimiento del derecho decretó que la sociedad actora no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública respecto a ellas, pero sí se generó sobre 5 contratos los números: 5205474, 402311, 4023153, 4021151 y 4024230.

10. Inconforme con la anterior decisión ambas partes apelaron. 4 Énfasis del original.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

11. Ecopetrol afirmó que el tribunal desconoció el alcance del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en relación con los contratos que se consideran necesarios para la actividad de exploración y explotación de recursos naturales, frente a los 5 contratos respecto a los cuales concluyó que sí operó la contribución especial.

También insistió en que la DIAN vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que no siguió el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario, en cuanto a la expedición de un emplazamiento o requerimiento ordinario, y reiteró los demás cargos aducidos en la demanda.

12. La DIAN al apelar, afirmó que con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el hecho generador del tributo se configura por la celebración o adición de contratos de obra pública, con independencia del régimen contractual de la entidad y la naturaleza del bien sobre el cual se realiza la obra, ya que lo relevante es que sea celebrado por una entidad pública, por lo que se debía revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.

13. El 4 marzo de 2021, en aplicación de la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, del 25 de febrero de 20205, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió: «PRIMERO.- RECHAZAR de plano la nulidad propuesta por la parte demandante.

SEGUNDO.- REVOCAR los numerales 1 y 2 de la sentencia del 30 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda. TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. CUARTO.- Sin condena en costas. QUINTO.- RECONOCER personería a la abogada Cecilia Rico, como apoderada de la parte demandada, conforme con el poder que obra en el índice 31 del aplicativo

SAMAI»6.

14. La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la nulidad procesal propuesta por Ecopetrol al considerar que carecía de legitimación para solicitarla, pues el interés para alegarla estaría en cabeza del contratista, quien debía demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones de la demanda. Así mismo, revocó la nulidad declarada en el fallo de primera instancia, por cuanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, consideró que «El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual». Por lo anterior, acogió el criterio expuesto en la citada providencia, que se concreta en lo siguiente: - El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece que en la contribución 5 Nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2014-00721-01, actor: Ecopetrol S.

A. y demandado: la DIAN, M. P. William Hernández Gómez. 6 Énfasis del original.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de obra pública el contratista realiza el hecho generador y está obligado al pago de la contribución, en tanto la entidad pública contratante -incluidas las sociedades de economía mixta como es el caso de Ecopetrol-, es responsable del tributo y se encarga de retenerlo y consignarlo a la Nación, a los departamentos y a los municipios, según el caso.

15. El 19 de marzo de 2021 se notificó la anterior sentencia a las partes, por correo electrónico. 1.2. Fundamentos de la tutela

16. Ecopetrol manifestó que, en la providencia judicial que se cuestiona, el tribunal demandado incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y uno que denominó «procedimental», pero de su contenido corresponde a uno fáctico, con todo lo cual, se violó directamente la Constitución Política al afectar postulados como el debido proceso, la seguridad jurídica y la confianza legítima.

17. En cuanto al sustantivo afirmó que este radicó en que la Sección Cuarta del Consejo de Estado aplicó indebidamente el artículo 767 de la Ley 80 de 1993 al caso estudiado, incluso desconoció la propia interpretación que en reiteradas oportunidades hizo a la misma disposición.

18. Indicó que la interpretación hecha de la norma fue inaceptable por ser hermenéuticamente errónea o irrazonable. También expresó que no analizó ni el

objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos, y simplemente se limitó a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble, desconociendo que estos contratos tienen por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas, comercialización, de hidrocarburos, tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Con ello, se incumpliría el mandato expuesto según el cual, la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado.

19. Respecto al desconocimiento del precedente sostuvo que se desechó una línea jurisprudencial que favorecía a Ecopetrol y, en su lugar, aplicó la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, para lo cual citó y transcribió apartes de las siguientes providencias:  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejero Ponente Milton Chaves García, en sentencia de 31 de mayo de 7 «Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. // Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y

responsabilidad establecidos en esta ley. // En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos». Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2018, radicación No. 2014-00616-01 (22388).  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejera Ponente Stella Jannette Carvajal Basto, en sentencia de 3 de mayo de 2018, radicación No. 2015-01316 01 (23378).  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejera Ponente Stella Jannette Carvajal Basto, en sentencia de 24 de mayo de 2018, radicación No. 2015-00771 01 (23362), además de reiterar lo indicado en la sentencia de 22 de febrero de 2018, expediente No. 22536.

20. Precisó que la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, magistradas ponentes Stella Jannette Carvajal Basto y Doctora Gloria Isabel Cáceres Martínez, en sentencia de 22 de febrero de 2018, radicación No. 201400994-01 (22536), sentencia de 19 de abril de 2018 radicación No. 2013-00626-01

(acumulado) y No. 2013-00103-00 (22939) y sentencia de 23 de noviembre de 2016 radicación No. 2014-00015-00, precisaron que, en efecto, los contratos

suscritos por Ecopetrol corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública.

21. Respecto al fáctico (aunque lo denominó procedimental), sostuvo: «Según la Sentencia de Unificación, el elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, si es o no un contrato de obra pública con toda la connotación de este concepto. De tal suerte que para saber si cada uno de los contratos debatidos en las Resoluciones de Determinación es o no un contrato de obra pública, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado debió hacer un análisis minucioso de cada uno de ellos, evidenciando que no se trataba de actividades de producción o exploración de hidrocarburos, y no limitarse a aplicar las reglas de la SU, improcedentes para el presente caso».

2. Trámite de la acción

22. La doctora Rocío Araújo Oñate, como magistrada ponente encargada, mediante auto de 10 de septiembre de 2021, admitió la tutela y ordenó notificar como parte demandada a la Sección Cuarta del Consejo de Estado8.

23. De igual manera, dispuso vincular como terceros con interés a la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que profirió la decisión de primera instancia y a la DIAN, al haber sido parte del proceso ordinario.

3. Intervenciones

24. Remitidos los oficios del caso, por correo electrónico9, se recibieron, las siguientes: 8 Índice 4 Samai. 9 Índice 7 Samai.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado10

25. Al contestar solicitó, de manera principal, declarar improcedente el mecanismo constitucional promovido y de forma subsidiaria negar el amparo. Advirtió que las actuaciones de la Corporación se ajustaron a las garantías de los derechos al debido proceso y de defensa de la parte actora y de quienes intervinieron en este.

26. Por un lado, afirmó que el asunto planteado carece de relevancia constitucional y no puede utilizarse este mecanismo especial como una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, pues la acción de tutela está prevista para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que la actora tenga frente a una decisión judicial.

27. Por el otro lado, explicó que para resolver el asunto sometido a discusión, la Sección Cuarta del Consejo de Estado acudió a la sentencia de unificación de la Sala Plena 2020-CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, expediente No. 2247311, conforme con la cual «El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que