CE-11001-03-15-000-2021-06101-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE / RECONOCIMIENTO PENSIONAL La señora [A.I.D.L.H.], acude al juez de tutela con el fin de que se ordene a la UGPP, reconocerle y pagarle una pensión de vejez respecto de la cual, asegura tiene derecho teniendo en cuenta su avanzada edad (72 años) y tiempo de servicios (25 años). De acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, mediante Resolución UGM 023204 del 29 de diciembre de 2011, la extinta Cajanal le negó a la accionante la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de vejez, acto administrativo cuya legalidad, en la actualidad, es objeto de análisis ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) El ente previsional demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo asignado para su conocimiento al Tribunal Administrativo del Atlántico, donde actualmente se encuentra en trámite, según lo informó la misma Corporación. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo del Atlántico está conociendo, en segunda instancia, del medio de control impetrado por la accionante con el fin de controvertir la legalidad del pluricitado acto administrativo para, en su lugar, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez respecto de la cual insiste tiene derecho, cualquier pronunciamiento al

respecto, escapa de la órbita del Juez constitucional; pues, no hay duda, que el asunto debe ser decidido por los jueces naturales del asunto. En este punto, debe aclararse que la existencia de un proceso judicial en curso hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni que el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone. En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el juez contencioso administrativo, encargado de entrar a resolver el fondo del asunto planteado en cada medio de control; razón por la cual, tampoco es procedente emitir decisión respecto de la UGPP, pues, se recuerda, el ente previsional negó el reconocimiento pensional pretendido y es, precisamente, este acto administrativo el que hoy es objeto de estudio de legalidad por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico. Sin perjuicio de lo anterior, se le informa a la señora Ana Isabel Silva De La Hoz que, si a bien lo considera, puede presentar escrito de prelación de su proceso ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, exponiendo su especial situación de edad, salud y todo aquello que considere pertinente, para que sea procedente darle celeridad a la resolución del asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06101-00(AC)

Actor: ANA ISABEL SILVA DE LA HOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTRO Tema:Reconocimiento pensional Decisión: Declarar improcedente la acción de tutela – Subsidiariedad.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala1 procede a decidir la acción de tutela2 presentada por la señora Ana Isabel Silva De La Hoz, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social3, con el fin de que, en amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de petición, a la igualdad, de la protección de la tercera edad y al mínimo vital, se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación respecto de la cual asegura tiene derecho.

I. ANTECEDENTES. 1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir los supuestos fácticos expuestos por la accionante, así: Informó la señora Silva De La Hoz que, mediante Resolución No U.G.M. 023204 del 29 de diciembre de 2011, la extinta Caja Nacional de Previsión Social le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación; por lo que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra el ente previsional, con el fin de cuestionar la legalidad del acto y obtener el reconocimiento de la prestación pensional.

Adujo que el asunto fue decidido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito

Judicial de Barranquilla, quien profirió sentencia favorable a las pretensiones de la accionante, siendo recurrida en apelación por la entidad accionada. Que 1 Todas las actuaciones adelantadas, informes y pruebas allegados, se podrán consultar en el respectivo expediente electrónico, en el aplicativo SAMAI. 2 Ingresó al Despacho para decisión el 24 de septiembre de 2021, según informe electrónico de la secretaría general de la Corporación. 3 En adelante UGPP. actualmente el expediente se encuentra en trámite ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, sin que se haya emitido decisión a la fecha. Manifestó que nació el día 2 de enero de 1949, que pese a encontrase en la tercera edad, está obligada a seguir vinculada laboralmente en la Secretaría de Educación Departamental, cuyo salario es su único medio de subsistencia, debido a la renuencia en el otorgamiento de su pensión pese a la edad de 72 años y a 25 años de servicios continuos; sin contar, con que se encuentra en incapacidad médica prolongada consecuencia de las caídas sufridas dentro del plantel educativo en el cual labora como auxiliar de servicio general. Señaló que, previo a la vinculación laboral con el Departamento del Atlántico, laboró para una empresa privada, a través de la cual cotizó aportes de pensión al Instituto de Seguros Sociales, los cuales, según afirma, nunca fueron utilizados como cotización en el sector público; y, respecto de los cuales, se le reconoció el derecho a una indemnización sustitutiva de pensión con fundamento en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. 1.1.1. Pretensiones.

Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la accionante elevó como tales: «[…] Tutelar el derecho a la PENSIÓN en conexidad con el derecho a la SEGURIDAD SOCIAL, el cual me ha sido desconocido desde que inicié el trámite pensional en el año 2011. Tutelar el derecho al DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO. Tutelar el derecho al MÍNIMO VITAL, el derecho de las personas de la TERCERA EDAD y la protección especial que el Estado les concede a éstos y en consecuencia ORDENAR a la UGPP que para evitar un perjuicio irremediable proceda al otorgamiento inmediato de mi pensión, de conformidad a la normatividad aplicable y régimen especial que me cobija, con los respectivos INCREMENTOS DE IPC (precios al consumidor), y además todos los factores de incremento salarial, como son las primas, sobresueldos, primas, bonificaciones y cualquier emolumento que se considere base de liquidación salarial sin que sean omitidos al momento de liquidar mi pensión, y la respectiva INDEXACIÓN desde el momento en que adquirió el derecho a la pensión, como medida transitoria. Tutelar el derecho a la IGUALDAD, debido a que el derecho pensional que me es negado, sí le fue reconocidos a otros pensionados, los cuales ya devengan mesadas pensionales, siendo éste un trato discriminatorio. Tutelar mi derecho al Mínimo Vital”.

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA.

Mediante auto del 13 de septiembre de 2021, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar: i) a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico y a la UGPP, en calidad de accionados, y. ii)

al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, como tercero con interés en el asunto.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

1.3.1. Tribunal Administrativo del Atlántico. El magistrado Ángel Hernández Cano, a través de escrito del 17 de septiembre de 2021, solicitó negar el amparo deprecado teniendo en cuenta que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. Informó que el asunto fue asignado, el 18 de julio de 2019, al despacho 002 – Sección B, a cargo del magistrado Luis Eduardo Cerra Jiménez que, mediante auto del 9 de octubre de 2019, admitió el recurso de apelación interpuesto por el ente previsional demandado, y, a través de providencia del 1.° de julio de 2020, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto, respectivamente. Que, el magistrado Cerra Jiménez, a través de providencia del 2 de febrero de 2021, se declaró impedido para continuar conociendo del proceso, por lo cual, el asunto ingresó al despacho del cual es titular, con informe secretarial del 19 de febrero de 2021, para decidir el respecto; sin embargo, mediante proveído del 12 de agosto de 2021, ordenó remitir el expediente al despacho 003 – Sección B, a cargo del magistrado Óscar Wilches Donado, a quien le corresponde fungir como nuevo ponente de la providencia que resolverá el impedimento manifestado. Teniendo en cuenta los tiempos transcurridos en el trámite del proceso, señaló que el despacho 006 – Sección B bajo su orientación, «ingresó al sistema oral

establecido en la Ley 1437 de 2011, a partir del mes de febrero de 2015, data desde el cual han ingresado aproximadamente 3000 demandas y/o procesos de única, primera y segunda instancia, como se podrá verificar en el Sistema para la Gestión de Procesos Judiciales – Justicia XXI Web (TYBA), muchos de los cuales corresponden a procesos con prioridad constitucional y legal, tales como acciones de tutela, cumplimiento, controles inmediato de legalidad, procesos electorales, acciones de validez, entre otros, de los cuales 800 están activos, según lo registrado en el SIERJU.». 1.3.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. El ente previsional, a través de escrito del 17 de septiembre de 2021, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela de conformidad con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que mediante Resolución UGM 023204 del 29 de diciembre de 2011, se negó a la señora Silva De La Hoz el reconocimiento pensional pretendido, la cual cuenta con presunción de legalidad, cuyo estudio, actualmente, se encuentra ante el Tribunal Administrado del Atlántico, en sede de segunda instancia, a la espera de emitirse decisión de fondo, existiendo prejudicialidad en el asunto; sin contar, con que el recurso de amparo no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas.

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia para decidir el asunto, ii) del requisitos de la subsidiariedad de la acción de tutela y, iii) el caso concreto.

2.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 20214, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y otro. 2..2. DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras 4 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […] ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten

vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».

La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que

así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló5: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales. 5 Sentencia T-1049/08, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito. Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien

circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [...]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.

2.3. DEL CASO CONCRETO.

La señora Ana Isabel Silva De La Hoz, acude al juez de tutela con el fin de que se ordene a la UGPP, reconocerle y pagarle una pensión de vejez respecto de la cual, asegura tiene derecho teniendo en cuenta su avanzada edad (72 años) y tiempo de servicios (25 años). De acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, mediante Resolución UGM 023204 del 29 de diciembre de 2011, la extinta Cajanal le negó a la accionante la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de vejez, acto administrativo cuya legalidad, en la actualidad, es objeto de análisis ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El conocimiento asunto, con radicado 08001333301220150009500, correspondió al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla que, mediante sentencia del 28 de marzo de 2019, resolvió: «[…] 1. Declárase la nulidad de la […] Resoluci[ón] Nº UGM 023204 del 29 de diciembre de 2011, mediante la cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” negó la pensión solicitada por la actora.

2. A título de restablecimiento del derecho CONDÉNASE a LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, a reconocer y pagar una pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, con los ajustes de la ley, a la señora ANA ISABEL SILVA DE LA HOZ, […], teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, es decir, el 30 de octubre de 2007, respecto de los cuales se hicieron aportes al sistema general de pensiones, a partir de la fecha en que efectivamente demuestre el retiro definitivo del servicio. […]».

El ente previsional demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo asignado para su conocimiento al Tribunal Administrativo del Atlántico, donde actualmente se encuentra en trámite, según lo informó la misma Corporación. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo del Atlántico está conociendo, en segunda instancia, del medio de control impetrado por la accionante con el fin de controvertir la legalidad del pluricitado acto administrativo para, en su lugar, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez respecto de la cual insiste tiene derecho, cualquier pronunciamiento al respecto, escapa de la órbita del Juez constitucional; pues, no hay duda, que el asunto debe ser decidido por los jueces naturales del asunto.

En este punto, debe aclararse que la existencia de un proceso judicial en curso hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni que el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone6. En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el juez contencioso administrativo, encargado de entrar a resolver el fondo del asunto planteado en cada medio de control; razón por la cual, tampoco es procedente emitir decisión respecto de la UGPP, pues, se recuerda, el ente previsional negó el reconocimiento pensional pretendido y es, precisamente, este acto administrativo el que hoy es objeto de estudio de legalidad por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico. 6 Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha pronunciado a través de las sentencias T-103 de 2014, T-426 de 2014 y SU-695 de 2015. Sin perjuicio de lo anterior, se le informa a la señora Ana Isabel Silva De La Hoz que, si a bien lo considera, puede presentar escrito de prelación de su proceso ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, exponiendo su especial situación de edad, salud y todo aquello que considere pertinente, para que sea procedente darle celeridad a la resolución del asunto. De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito general de procedencia de la acción de tutela de la subsidiariedad; razón por la

cual, la Sala DECLARARÁ IMPROCEDENTE el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

III. FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Ana Isabel Silva De La Hoz, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P., de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDA: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERA: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de decisión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.