CE-11001-03-15-000-2021-06171-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / RETIRO

DEL EJÉRCITO NACIONAL / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS /

CUMPLIMIENTO DEL TIEMPO DE SERVICIO / JUNTA ASESORA DE

LLAMAMIENTO A LA CALIFICACIÓN DE SERVICIOS / REQUISITOS DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / DESVIACIÓN DE PODER / FALTA DE PRUEBA / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJÉRCITO NACIONAL / INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En la Sentencia objeto de reproche, se realizó un análisis de los supuestos referidos para el llamamiento a calificar servicios, y la autoridad judicial accionada encontró que estos se cumplían pues, además que el accionante ya tenía un tiempo de servicio superior a 20 años, el acto de retiro obedeció al Concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares contenido en Acta No. 16 de 20 de noviembre de 2010. Además, el actor cumplía los requisitos para acceder a una asignación de retiro conforme lo dispuso el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, pues prestó sus servicios durante 30 años. Adicionalmente, se debe mencionar que la destacable hoja de vida y los numerosos reconocimientos hechos por la institución al señor [R.C.] no tienen relevancia en el caso concreto, ya que el llamamiento a calificar servicios obedeció

a los fines institucionales del Ejército Nacional, sin que ello implicara algún tipo de sanción, despido o exclusión deshonrosa para el teniente coronel. Más allá de eso, no se probó que la intención de utilizar la referida figura para retirar del servicio al actor tuviera fines diferentes a los legalmente establecidos o escondiera actuaciones distintas a las finalidades del Estado y la institución. En ese orden, la providencia cuestionada se ocupó de establecer si se encontraban reunidos los requisitos para acudir a la figura del llamamiento a calificar servicios y, tras evidenciar que sí se cumplían, declaró la legalidad del acto, sin que de esa actuación pueda derivarse un defecto por indebida valoración probatoria. En otras palabras, la decisión adoptada por el juez de la nulidad, contrario a lo manifestado por la parte actora, sí contó con el debido soporte probatorio. Adicionalmente, aunque el accionante alegó en el proceso ordinario la existencia una desviación de poder, lo cierto es que no se demostró esa situación dentro del expediente, motivo por el que se concluye, al igual que la autoridad judicial accionada, que la actuación del Ejército Nacional se presume ajustada a la legalidad y no obedeció a motivos distintos al cumplimiento de los fines institucionales. En ese orden, no se evidenció que, conforme con los argumentos expuestos por la actora, se configurara un defecto fáctico en el presente asunto.

AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

JURSIPRUDENCIAL / ANTECEDENTES JUDICIALES / APLICACIÓN DEL

PRECEDENTE JUDICIAL / AUSENCIA DE SEMEJANZA FÁCTICA DE

SUPUESTOS / AUSENCIA DE SEMEJANZA JURÍDICA DE LA DECISIÓN En lo relacionado con el desconocimiento del precedente, la accionante alegó como desconocidas las Sentencias de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 19 de enero de 2012, Rad. 25000-23-15-000-2011-0286201 y de 18 de abril de 2013, Rad. 54001-23-31-000-2001-00052-01. Respecto de las sentencias proferidas por el Tribunal y el Juzgado y aportadas por el accionante con miras a establecer un desconocimiento del precedente, se tiene que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, estas no constituyen precedente vinculante para el Consejo de Estado, por lo que no serán tenidas en cuenta para analizar este defecto. Ahora bien, respecto de las 2 sentencias restantes, proferidas por el Consejo de Estado, basta con señalar que no abordaron los mismos supuestos que en el caso bajo estudio pues, la de 19 de enero de 2012, se ocupó de ordenar el cumplimiento de una sentencia judicial que ordenó el reintegro y ascenso de un militar, no de estudiar la legalidad de un acto administrativo que ordene el retiro de un militar del servicio activo conforme al llamamiento a calificar servicios. Por su parte, la Sentencia de 18 de abril de 2013, analizó el caso de un miembro del Ejercito Nacional que fue desvinculado de la institución con fundamento en el retiro discrecional establecido en el artículo 104 del Decreto 1790 de 1990, la cual resulta ser una causal en la que cobra

relevancia el estudio que el Ministerio de Defensa haga de la trayectoria, hoja de vida y reconocimientos que haya tenido el militar en su servicio, requisito que no resulta aplicable al llamamiento a calificar servicios establecido en el artículo 103 del mismo cuerpo normativo porque, como ya se señaló, en este último no se exige que el retiro obedezca a anotaciones negativas o positivas, u otras circunstancias, sino al cumplimiento de los requisitos legales para el efecto. En esa medida no se puede predicar un desconocimiento de las citadas sentencias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06171-00(AC)

Actor: OMAR RODRÍGUEZ CASTILLO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Requisitos de procedibilidad/ defecto fáctico/ desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Síntesis del caso: La parte demandante enjuició las decisiones por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda en un asunto en el que se retiró del servicio activo a un miembro del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera

instancia, la acción de tutela presentada por Omar Rodríguez Castillo contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 13 de septiembre de 2021, Omar Rodríguez Castillo, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, “materialización de las sentencias judiciales ejecutoriadas” y “aplicación del precedente constitucional” con ocasión de las Sentencias de 9 de marzo de 2017 y 20 de noviembre de 2020, proferidas por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la autoridad judicial demandada2, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2011-00715-01.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERO.- REVOCAR y dejar sin efectos, en todas sus partes, las sentencias judiciales de primera y segunda instancia, de la Honorable

Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 20 de noviembre de 2020; notificación electrónica del 05 de marzo de 2021, ejecutoriada el 12 de del mismo mes y año. dentro del radicado 25000232500020110071501, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, por medio de la cual negó las pretensiones del señor OMAR RODRÍGUEZ CASTILLO, contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL. En su lugar SE DECRETE LA NULIDAD DE RESOLUCIÓN de la Resolución 6837 de 22 de diciembre de 2010, ya que por disposición del Acta No. 16 de 20 de noviembre de 2010, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó Mi retiro del servicio activo, en el Ejército Nacional, DISPOSICIÓN ADMINISTRATIVA QUE SUSPENDIÓ EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA JUDICIAL CORRESPONDIENTE AL RADICADO 200320450-00, DEL HONORABLE JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE VILLAVICENCIO DEL 24 DE NOVIEMBRE DE 2009, LA CUAL SE MODIFICÓ MEDIANTE EDICTO FIJADO EL DOS (2) DE DICIEMBRE DE 2009 Y SE DESFIJO EL CUATRO (4) DE DICIEMBRE DE 2009; QUEDANDO DEBIDAMENTE EJECUTORIADA EL 16 DE FEBRERO DE 2010, DE CONFORMIDAD CON EL AUTO

2 Es preciso señalar que si bien es cierto la parte actora solo presentó la tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como juez de la nulidad y restablecimiento del derecho en segunda instancia, también lo es que dentro de las pretensiones de su solicitud de amparo deprecó igualmente que fuera revocada la decisión de primera instancia dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ver cita párrafo 2). Por tal razón, además de los argumentos consignados en el párrafo 19 de esta providencia, el despacho ponente optó por vincular a esta ultima autoridad en calidad de tercero.

DE FECHA 9 DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ (2010). RATIFICADA

POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META.

SEGUNDO.- ORDENAR a DIEGO MOLANO APONTE, en su calidad de Ministro de Defensa o a quien haga sus veces y al General EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA, en calidad de Comandante del Ejército Nacional, o a quien haga sus veces, para que dentro de los TREINTA días (30), siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a emitir el acto de reintegro al servicio activo y ascenso del señor OMAR RODRÍGUEZ CASTILLO al grado de Coronel del Ejército Nacional. (…) De igual manera, en concordancia con el debido proceso frente al restablecimiento del derecho ordenado por vía judicial sin solución de continuidad, deberán emitirse los actos administrativos correspondientes a efectos de llamar al actor a curso de actualización en los pormenores del servicio activo y posteriormente otorgarle las

garantías, y los efectos positivos del grado de coronel como se cumplió con los compañeros de promoción “General José María Ortega y Nariño” otorgándole la correspondiente comisión diplomática que cumplieron los oficiales que alcanzaron el grado de coronel de la misma promoción militar, una vez culminada deberá integrarse al curso de Altos Estudios Militares “CAEM” de manera directa en tanto que el cupo y la planta para el grado se jugó en el 2009, en ausencia del accionante por efectos sobrevinientes del acto administrativo anulado y que se estableció el restablecimiento del derecho sin solución de continuidad , para el ascenso de Coronel a Brigadier General. De haberse dado inicio al mencionado curso, por parte de la accionada deberán adelantarse las gestiones necesarias para que el señor Rodríguez Castillo pueda adelantar los módulos académicos cumplidos y culminar el curso, luego de lo cual deberá otorgarse el grado militar. De requerirse más llamamiento a cursos y ascensos, para dar cumplimiento total y efectivo a la orden emitida por el Juzgado Administrativo 2 de Villavicencio y confirmada por el Tribunal Administrativo del Meta dentro de la acción radicada con el No. 20032045001, se tendrá en cuenta, de igual manera, el tiempo de servicio señalado, dentro del cual el actor estuvo retirado del servicio, siempre y cuando se atienda a los procedimientos señalados en los Decretos 1790 y 1799 de 2000 y las normas correspondientes de ascenso de oficiales del Ejército.

TERCERO: SE ORDENE A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA

– EJÉRCITO NACIONAL, DESARROLLAR las demás cargas correspondientes al restablecimiento ordenado para el cumplimiento integral de la providencia suspendida por efecto directo del acto anulado.

CUARTO: CONMINAR A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL, Para que en el futuro de cumplimiento integral a las providencias de nulidad y restablecimiento

del derecho, de los integrantes de carrera administrativa, sin hacer interpretaciones erróneas, ni desconocimiento de la obligatoriedad de considerar todo el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro como tiempo efectivo, para los efectos sobrevinientes “en positivo”, como ocurrió con los compañeros de promoción que transcurrieron normalmente.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 21 de enero de 1980, el señor Rodríguez Castillo ingresó a la Escuela

José María Córdoba a realizar la carrera de oficial, donde recibió múltiples felicitaciones y reconocimientos. El 5 de septiembre de 2003, mediante la Resolución No. 881 del Ministerio de Defensa Nacional, fue llamado a calificar servicios. 5. 2) Como consecuencia de esto, inició un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con las Sentencias de 11 de febrero y de 24 de noviembre de 2009, proferidas por el Juzgado 2 Administrativo de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta, respectivamente. En estas providencias se declaró la nulidad del acto administrativo demandado, se ordenó reintegrar al demandante en el cargo del cual fue retirado o a uno de igual o

superior categoría y se ordenó el pago de los salarios, prestaciones y demás acreencias laborales dejadas de percibir. 6. 3) En cumplimiento de estas órdenes judiciales, el 19 de julio de 2010, el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Decreto No. 2618, reintegró al demandante al servicio activo del Ejercito Nacional. 7. 4) El 20 de noviembre de 2010, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, a través del Acta No. 16, recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios de algunos superiores oficiales, dentro de los cuales estaba el accionante. Luego, mediante Resolución No. 6837 de 22 de diciembre de 2010 del Ministerio de Defensa, el accionante fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, toda vez que cumplía con los requisitos para ser retirado de la institución. 8. 5) El señor Rodríguez Castillo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución que dispuso su retiro de la institución militar. El asunto le correspondió a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante Sentencia de 9 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda. 9. 6) El accionante apeló esa decisión y, el 20 de noviembre de 20203, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la Sentencia de primera instancia.

10. El fundamento de la vulneración derivó, a juicio de la parte demandante, en el desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en las Sentencias de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca de 26 de agosto de 2014, Rad. 25000-23-41-000-2014-01288-00 y 29 de agosto de 2014, Rad. 25000-23-41-000-2014-01320-00; de la Subsección B 3 Notificada por edicto de 5 de marzo de 2021. de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 8 de julio de 2014, con Rad. 25000-23-35-42-2014-02401-00; de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 19 de enero de 2012, Rad. 25000-2315-000-2011-02862-01 y 18 de abril de 2013, Rad. 54001-23-31-000-2001-0005201; y del Juzgado 3 Administrativo de Villavicencio de 30 de noviembre de 2012, Rad. 50001-33-31-001-2008-00062-00. Con estas providencias el accionante pretendió demostrar que él debía ser reintegrado y ascendido al cargo de coronel, en razón de que otros miembros de la fuera pública, en igualdad de condiciones, fueron reintegrados y ascendidos en cumplimiento de las órdenes judiciales proferidas en dichos procesos.

11. Así mismo, hizo alusión a un defecto fáctico porque, en su parecer, tanto el Tribunal como el Consejo de Estado (se trascribe): “(…) carecieron del apoyo probatorio que permitiera la aplicación del supuesto legal en el que se sustentaría la decisión (…)”. Así mismo, manifestó que (se trascribe): “Las pruebas

presentadas y los hechos cumplidos, dan cuenta sin lugar a duda un trato discriminatorio por parte de la administración, a otros miembros de las fuerzas armadas con idénticas sentencias, se les dio el trato correspondiente (…)”. Adujo igualmente que no hubo valoración de su hoja de vida y trayectoria dentro de la institución y que tampoco se consideró el hecho de que existió desviación de poder en la decisión de desvincularlo de la misma.

12. Mencionó que hubo una violación directa de la Constitución en los siguientes términos (se trascribe): “(…) viola preceptos superiores contenidos en la Carta Política, haciéndolos serviles a normas inferiores y desconociendo parámetros contenidos en el preámbulo de la norma de normas, desprecia el mérito art 125 y el derecho fundamental del accionante a al trabajo art 25, a la libre elección de profesión u oficio art 26, al debido proceso art 29, al acceso a la administración de justicia, a las garantías establecidas para el personal militar art 220”

13. Por último, señaló que se incurrió en un defecto procedimental absoluto, sin embargo, no hizo referencia diferente a mencionar que las autoridades judiciales en cuestión actuaron al margen del procedimiento establecido. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros4

14. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que este asunto carecía de relevancia constitucional comoquiera que lo que pretendió el demandante fue usar la tutela como una tercera instancia para reabrir el debate sobre aspectos que ya fueron decididos.

15. Respecto del defecto fáctico, mencionó que encontró acreditados todos los requisitos para que procediera el llamamiento a calificar servicios. De igual forma,

4Mediante Auto de 16 de septiembre de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte demandada a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, (3) vincular, en calidad de tercero interesado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. para desvirtuar el alegado defecto procedimental, advirtió que se le dio el trámite que le correspondía al asunto, no se pretermitieron etapas procesales y se permitió el debate probatorio.

16. Finalmente, sobre la violación de la cosa juzgada, mencionó que las sentencias proferidas por el Juzgado y el Tribunal en el año 2009 solo constituyen cosa juzgada respecto de la premisa fáctica y jurídica planteada en su momento, la cual fue diferente a la resuelta en la Sentencia de 9 de marzo de 2017 proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

17. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos. 2.2. Identificación de la providencia objeto de estudio. 2.3. Identificación de defectos 2.4 Fijación de la controversia. 2.5. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales. 2.7. Conclusión.

2.1. Identificación de derechos

18. Pese a que la parte accionante señaló en su solicitud de amparo como vulnerados varios derechos fundamentales y principios, esta Sala centrará su análisis en la violación del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario. Asimismo, la vulneración de los demás derechos invocados, surge como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Identificación de la providencia objeto de estudio

19. La Sala se centrará en analizar los defectos invocados respecto de la Sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 20 de noviembre de 2020, puesto que, pese a que también se enjuició la decisión proferida en primera instancia por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de marzo de 2017, lo cierto es que esta última nunca estuvo ejecutoriada5 al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación. Por esta razón, la Sala se sustrae de su estudio. 5 Ley 1564 de 2012, “Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud// Las que sean

proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.” 2.3. Identificación de defectos

20. La Sala estima pertinente precisar que, si bien, la parte demandante alegó en el escrito de tutela la configuración de un defecto procedimental absoluto y la violación directa a la Constitución, lo cierto es que no cumplió con la carga argumentativa mínima, ya que su reparo se circunscribió únicamente a manifestar, por un lado, que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se actuó completamente al margen del procedimiento establecido y, por otro, que la sentencia proferida por la autoridad accionada vulneró algunos derechos establecidos en la Constitución Política, al resolver de manera diferente casos con supuestos fácticos semejantes. Por lo anterior solo se estudiarán los demás defectos, esto es, el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente. 2.4. Fijación de la controversia

21. Establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como juez de segunda instancia, (1) incurrió en un defecto fáctico por la presunta ausencia de respaldo probatorio que sustentara la decisión adoptada y/o (2) desconoció el precedente jurisprudencial sobre el reintegro y ascenso de miembros de las fuerzas militares retirados por llamamiento a calificar servicios.

2.5. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6

22. La Sala advierte que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz que permita a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (9/3/2021) y la de interposición de la presente acción de tutela (13/9/2021). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de las garantías fundamentales de la parte actora con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central es la nulidad del acto administrativo que dispuso su retiro del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios y el consecuente restablecimiento del derecho. Asimismo, no se advierte que se trate de una reiteración de los argumentos planteados en el proceso ordinario. 2.6. Verificación de defectos y/o afectación de derechos fundamentales

23. En el presente asunto, la Sala negará la solicitud de amparo por no encontrar configurados los defectos alegados contra la Sentencia de 20 de 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la

Sentencia T-066 de 2019. noviembre de 2020 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de

Estado.

24. Respecto del defecto fáctico, se recuerda que, de conformidad con lo reglado en los artículos 997, 1008 y 1039 del Decreto 1790 de 2000, el retiro del personal del Ejército es una situación por la cual los oficiales y suboficiales cesan en la obligación de prestar servicio. El retiro se efectúa mediante decreto expedido por el Gobierno Nacional para los grados de oficiales generales y de insignia, coronel o capitán de navío, o por resolución ministerial para los demás grados.

Entre las causales para el retiro se encuentra el llamamiento a calificar servicios, el cual requiere que el oficial o suboficial haya trabajado por un tiempo superior a 20 años, exista un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y que haya cumplido los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro.

25. Se evidenció que, en la Sentencia objeto de reproche, se realizó un análisis de los supuestos referidos para el llamamiento a calificar servicios, y la autoridad judicial accionada encontró que estos se cumplían pues, además que el accionante ya tenía un tiempo de servicio superior a 20 años10, el acto de retiro obedeció al Concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares11 contenido en Acta No. 16 de 20 de noviembre de 2010.

Además, el actor cumplía los requisitos para acceder a una asignación de retiro 7 “Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su

grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” 8 “Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…) 3. Por llamamiento a calificar servicios. (…) .” 9 “Artículo 103. Llamamiento a calificar servicios. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. “ 10 “Según la hoja de vida del señor Omar Rodríguez Castillo que a folios 283 a 293 del expediente, su

reincorporación se produjo en virtud del Decreto 2618 de 19 de julio de 2010 y mantuvo su vinculación hasta el 24 de marzo de 2011, inclusive, los 3 meses de alta; para un total de tiempo de 30 años, 3 meses y 22 días de servicios.” 11 “De conformidad con el Acta No. 16 de 20 de noviembre de 2010, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares recomendó el retiro, entre otros, del señor Omar Rodríguez Castillo por llamamiento a calificar servicios (…)” conforme lo dispuso el artículo 1412 del Decreto 4433 de 2004, pues prestó sus servicios durante 30 años.

26. Adicionalmente, se debe mencionar que la destacable hoja de vida y los numerosos reconocimientos hechos por la institución al señor Rodríguez Castillo no tienen relevancia en el caso concreto, ya que el llamamiento a calificar servicios obedeció a los fines institucionales del Ejército Nacional, sin que ello implicara algún tipo de sanción, despido o exclusión deshonrosa para el teniente coronel. Más allá de eso, no se probó que la intención de utilizar la referida figura para retirar del servicio al actor tuviera fines diferentes a los legalmente establecidos o escondiera actuaciones distintas a las finalidades del Estado y la institución.

27. En ese orden, la providencia cuestionada se ocupó de establecer si se encontraban reunidos los requisitos para acudir a la figura del llamamiento a calificar servicios y, tras evidenciar que sí se cumplían, declaró la legalidad del acto, sin que de esa actuación pueda derivarse un defecto por indebida valoración

probatoria. En otras palabras, la decisión adoptada por el juez de la nulidad, contrario a lo manifestado por la parte actora, sí contó con el debido soporte probatorio.

28. Adicionalmente, aunque el accionante alegó en el proceso ordinario la existencia una desviación de poder, lo cierto es que no se demostró esa situación dentro del expediente, motivo por el que se concluye, al igual que la autoridad judicial accionada, que la actuación del Ejército Nacional se presume ajustada a la legalidad y no obedeció a motivos distintos al cumplimiento de los fines institucionales.

29. En ese orden, no se evidenció que, conforme con los argumentos expuestos por la actora, se configurara un defecto fáctico en el presente asunto.

30. En lo relacionado con el desconocimiento del precedente, la accionante alegó como desconocidas las Sentencias de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 19 de enero de 2012, Rad. 25000-23-15-0002011-02862-01 y de 18 de abril de 2013, Rad. 54001-23-31-000-2001-00052-01.

31. Respecto de las sentencias proferidas por el Tribunal y el Juzgado y aportadas p