CE - 11001-03-15-000-2021-06311-00(A)-2022

Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06311-00 (9104)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 13

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Control automático de legalidad Radicación 11001-03-15-000-2021-06311-00 (9104) Acto controlado Fallo Nro. 004 del 25 de marzo de 20211, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal Nro. PRF-2017-00350

Asunto NO AVOCA CONOCIMIENTO En ejercicio de lo previsto en los artículos 125 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.), modificados por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, la Sala Especial de Decisión Nro. 13 procede a decidir si avoca conocimiento del control automático de legalidad de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 22 de diciembre de 2014, el Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBFy la Fundación Dejando Huella celebraron los contratos de aporte identificados con los Nros. 15/26/2014/341, y, 15/26/2014/342 con el objeto de “Atender a niños y niñas menores de 5 años, o hasta su ingreso al grado de transición,

en los servicios de educación inicial y cuidado, con el fin de promover el desarrollo integral de la primera infancia con calidad, de conformidad con los lineamientos, las directrices y parámetros establecidos por el ICBF2” en los municipios de Tunja, Villa de Leyva y Sáchica por valores de $813.500.662 y 544.147.600, respectivamente. 2.- A partir de la revisión de las cuentas correspondientes se estableció que los contratos referidos no habían sido liquidados dentro de la oportunidad establecida. Adicionalmente, se encontraron diversas irregularidades. En efecto, en el contrato Nro. 15/26/2014/341 se observó lo siguiente: (i) no ejecución de los recursos girados en el mes de octubre de 2015 por valor de $85.000.000; (ii) no existió soporte de algunos gastos de los meses de noviembre y diciembre de 2015 en cuantía de $203.467.7563; (iii) en la cuenta bancaria destinada para el manejo exclusivo de los recursos del contrato existen giros diferentes a los realizados por el ICBF; y (iv) el contrato 1 Confirmado mediante Auto Nro. 572 del 19 de agosto de 2021, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República. 2 Cláusula primera de cada uno de los contratos de aportes referidos. 3 Lo girado al contratista ascendió a $794.672.830 y lo ejecutado por el operador fue equivalente a $591.205.074. De ahí, pues, que los gastos sin soporte correspondieron a $203.467.756. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06311-00 (9104) se publicó en el SECOP 148 días después de suscrito, razón por la que se desconoció el artículo 8 del Decreto 2474 de 2008. Por su parte, en el contrato Nro. 15/26/2014/342 se encontró lo siguiente: (i) en los meses de noviembre y diciembre de 2015 no se evidenciaron actividades de ejecución del contrato, pese a que, para el mes de septiembre de ese mismo año, el ICBF ya había girado el 97.5% del valor del contrato; (ii) no existió justificación del traslado de recursos que se realizó el 30 de septiembre de 2015 por valor de $100.000.000; (iii) tampoco existió justificación de $5.511.306, razón por la que se “desconocía el paradero” de $105.511.306 de lo que se giró a la Fundación4; (iv) se incumplió la obligación de disponer de una cuenta bancaria para el manejo exclusivo de los recursos del contrato5 ; y (v) el contrato se publicó en el SECOP 148 días después de suscrito, razón por la que se desconoció el artículo 8 del Decreto 2474 de 2008. 3.- Mediante Auto Nro. 033 del 28 de abril de 2017, la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá dio apertura al proceso ordinario de responsabilidad fiscal Nro. PRF-2017-00350, con ocasión del presunto daño patrimonial6 sufrido por el ICBF porque el “representante legal de la Fundación Dejando Huella

realizó ‘TRASLADO CTA BANCOL VIRT’ (sic) de la Cuenta Corriente No. 18618170191 del BANCOLOMBIA Sucursal Galerías Bogotá, cuenta aprobada para el manejo de los recursos de los contratos, a esta otra cuenta sin justificación alguna por los recursos transferidos y sin la autorización respectiva del ICBF, estableciéndose al final de la vigencia del contrato que e contratista no soporta los pagos de noviembre y diciembre de 2015, sobre compromisos adquiridos por salarios, prestaciones y obligaciones con proveedores incurridas en la prestación de servicios al ICBF, en varios centros de desarrollo integral de la Regional Boyacá”. En consecuencia, vinculó como presuntos responsables fiscales a: (i) José Óscar Ibáñez Daza, en su condición de Director Regional del ICBF durante el período de ejecución de los contratos de aportes mencionados; (ii) Nidia Esther Sanabria Bautista, en su calidad de Coordinadora del Centro Zonal Tunja 1 durante el período de ejecución de los contratos identificados; y (iii) a la Fundación Dejando Huella, representada legalmente por Bertha Muñoz Valbuena, en su calidad de contratista. Adicionalmente, dispuso tener como terceros civilmente responsables a la compañía ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA con ocasión de las pólizas que expidió respecto de los contratos de aporte relacionados7. Vale anotar, que a través del Auto Nro. 653 del 12 de noviembre de 2019, la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de

la República vinculó al proceso de responsabilidad fiscal Nro. 2017-00350 a las siguientes personas: Gladys Elena Piñeros Acevedo, en calidad de calidad de Directora Regional (E) desde el 19 de enero de 2018 hasta el 1° 4 Lo girado al contratista ascendió a $530.605.730. 5 Conclusión a la que se arribó porque en los extractos de octubre de 2015 se observó la existencia de abonos que no correspondían a los giros realizados por el ICBF. 6 Daño cuantificado en la suma de $203.467.756 para el contrato Nro. 15/26/2014/341, y, en cuantía de $105.511.306 para el contrato Nro. 15/26/2014/342. 7 Respecto del contrato Nro. 15/26/2014/341 la póliza expedida por la compañía de seguros fue la Nro. 89547-994000002806. Frente al contrato Nro. 15/26/2014/342 la póliza fue la identificada con el Nro. 895-47994000002809. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06311-00 (9104) de julio de 2019, y, Gloria Mercedes Monsalve Piñeros, supervisora de los contratos de aportes Nro. 15/26/2014/341, y, 15/26/2014/342. 4.- El 06 de agosto de 2020, la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá

de la Contraloría General de la República dictó Auto Nro. 011, por medio del cual (i) decretó el archivo de las diligencias en favor de José Óscar Ibáñez Daza, Nidia Esther Sanabria Bautista, Gladys Elena Piñeros Acevedo y Gloria Mercedes Monsalve Piñeros; (ii) desvinculó como tercero civilmente responsable a la compañía ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA únicamente con ocasión de la póliza Nro. 895-47-9940000028098, razón por la que la mantuvo vinculada con ocasión de la póliza Nro. 895-479940000028069, e (iii) imputó responsabilidad fiscal, a título de culpa grave, por los daños causados a la regional Boyacá del ICBF10 a la Fundación Dejando Huella, representada legalmente por Bertha Muñoz Valbuena. 5.- El 25 de marzo de 2021, la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República dictó el Fallo Nro. 004 en el que declaró fiscalmente responsable, a título de culpa grave, a la Fundación Dejando Huella, representada legalmente por Bertha Muñoz Valbuena, del daño patrimonial causado al ICBF-Regional Boyacá; perjuicio que cuantificó en la suma de $171.401.72311. Ese fallo fue confirmado mediante el Auto Nro. 572 del 19 de agosto de 2021, a través del que se resolvió el recurso de reposición interpuesto. 6.- El 20 de septiembre de 202112, el asunto de la referencia ingresó al despacho de la consejera ponente para que esta Corporación ejerza el

control automático de legalidad respecto del Fallo Nro. 004 del 25 de marzo de 202113 proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal Nro. PRF-2017-00350. 7.- En escrito radicado el 29 de septiembre de 202114, el magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés adujo como causal de impedimento para conocer del presente asunto la establecida en el numeral 3° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para el efecto señaló que la causal “se sustenta en el hecho consistente en que el señor Héctor Jairo Osorio Madiedo, hermano de mi cónyuge, se encuentra vinculado a la Contraloría General de la República desde el 12 de septiembre de 2016 y actualmente se desempeña como Asesor II del citado ente de control.// Significa lo anterior, que me une con el doctor Osorio Madiedo un vínculo de afinidad en segundo grado de acuerdo con el artículo 47 del Código Civil15, quien desempeña un cargo de nivel asesor en la Contraloría General 8 Otorgada dentro del contrato Nro. 15/26/2014/342. 9 Otorgada dentro del contrato Nro. 15/26/2014/341. 10 En cuantía no indexada de $254.464.302. 11 Además, en el fallo se ordenó la desvinculación de la compañía ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA con ocasión de la póliza Nro. 895-47-994000002806, otorgada dentro del contrato de aporte Nro. 15/26/2014/341.

12 Índice 2 del SAMAI. 13 Confirmado mediante Auto Nro. 572 del 19 de agosto de 2021, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República. 14 Índice 4 del SAMAI. 15 «[…] ARTICULO 47. AFINIDAD LEGÍTIMA. Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06311-00 (9104) de la República, organismo que funge como parte demandada en el presente proceso judicial”.

CONSIDERACIONES

1. Competencia De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal que sean proferidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República.

Por su parte, el artículo 107 del C.P.A.C.A. creó las Salas Especiales de Decisión, que se encargan de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende. En sesión extraordinaria virtual Nro. 1 del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó “[…] asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y

185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]”. Para lo que interesa al caso, y de acuerdo con lo previsto en el literal g) del numeral 2, del artículo 12516 del C.P.A.C.A., a las Salas, Secciones y Subsecciones les corresponde dictar, entre otras, las providencias “enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas”. Las providencias a que aluden los numerales referidos del artículo 24317 del C.P.A.C.A. corresponden a las siguientes: (i) la que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo (núm. 1); (ii) el que por cualquier causa le ponga fin al proceso (núm. 2); (iii) el que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales (núm. 3); y, (iv) el que niegue la intervención de terceros (núm. 6). Así las cosas, las Salas, Secciones o Subsecciones son competentes, entre otras, para proferir en primera instancia las siguientes providencias: (i) el auto que rechace la demanda o su reforma, (ii) el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo; (iii) el auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso; (iv) el auto que apruebe o impruebe conciliaciones judiciales; y (v) el auto que niegue la intervención de terceros. Luego, el auto que no avoca conocimiento del control automático de legalidad de

los fallos con responsabilidad fiscal es de competencia de la Sala Especial de Decisión. Primero, porque se trata de una decisión que pone fin al proceso por cualquier causa: en este caso, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, tal como se explicará más adelante. legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer […]» (Resalto del original). 16 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 17 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06311-00 (9104) Segundo, porque corresponde a una determinación adoptada en un proceso de primera instancia. Recuérdese que la sentencia que define el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable, en los términos establecidos en el artículo 185A18 del C.P.A.C.A. En esas condiciones, esta Sala Especial de Decisión es competente para dictar el auto de la referencia, por medio del cual no se avoca el conocimiento del control automático de legalidad del Fallo Nro. 004 del 25 de marzo de 202119 proferido por

la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal Nro. PRF-201700350, como consecuencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, según se explicará más adelante.

2. Configuración de la causal de impedimento La Sala Plena de esta corporación ha establecido que las causales de impedimento, por ende, las de recusación, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional asignada al juez, razón por la que dichas causales corresponden única y exclusivamente a las delimitadas por el legislador.

En esas condiciones, sobre el particular aplican los principios de taxatividad y de interpretación restrictiva con el fin de impedir que las causales se extiendan a criterio del juez o de las partes a casos no contemplados en la norma correspondiente20. Así, en garantía de la imparcialidad en la administración de justicia, es necesario analizar, en cada caso, si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 141 del Código General del Proceso y 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La causal referida por el consejero Roberto Augusto Serrato se encuentra contenida en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “Artículo 130. Causales de impedimentos y recusaciones. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo

150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) “3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en la calidad de parte o de tercero interesado”. 18 Previsión adicionada por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. 19 Confirmado mediante Auto Nro. 572 del 19 de agosto de 2021, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República. 20 Al respecto, se pueden consultar providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 3 de febrero de 2011, rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, rad. 0875-10, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila; asimismo, del 13 de diciembre de 2010, rad. 39481, CP. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, rad. 39482, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06311-00 (9104) Precisado lo anterior, esta Sala Especial de Decisión considera que se encuentra configurada la causal de impedimento manifestada por el doctor Roberto Augusto Serrato, por cuanto la situación fáctica planteada se enmarca dentro del supuesto

contenido en la norma, razón por la cual, a fin de velar por la objetividad de la decisión que deba adoptarse, se aceptará el impedimento.

3. Improcedencia del control automático de responsabilidad fiscal.

Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por desconocimiento de las normas convencionales y constitucionales que decían observarse El 29 de junio del año en curso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 271 del C.P.A.C.A, dictó, por importancia jurídica, auto de unificación jurisprudencial21 en el que se pronunció sobre la constitucionalidad del control automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal, regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. La Sala Plena consideró que dicho control es incompatible con la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos22, pues (i) no respeta el derecho al debido proceso -establecido en el artículo 29 constitucional-, ni las garantías mínimas de defensa judicial, establecidas en el artículo 8.1 de la CADH; (ii) compromete el derecho de acceso a la administración de justicia -previsto en el artículo 229 superior-, así como el derecho a un recurso efectivo contemplado en el artículo 25.1 de la CADH; (iii) no se ajusta al contenido del artículo 238 constitucional, relativo a la suspensión de los efectos de los actos administrativos; (iv) afecta el derecho a la igualdad, dispuesto en los artículos 13 superior y 24 de la CADH; y (v) desconoce el contenido de la sentencia del 8 de julio de 2020 proferida por la CIDH en el caso Petro Urrego vs Colombia, al igual que el artículo

23.2 de la CADH. Por tal razón, la Sala Plena confirmó los autos dictados por el magistrado ponente en primera instancia23, y dispuso que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra actos administrativos que declararon la responsabilidad fiscal que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, solamente empezará a contar, en cada caso particular, “a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad”. Esta Sala Especial de Decisión comparte la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, razón por la cual acoge los argumentos plasmados en el auto de unificación jurisprudencial mencionado. En efecto: a. El desconocimiento del derecho al debido proceso se configura por la afectación de la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: William Hernández Gómez, auto de unificación jurisprudencial del 29 de junio de 2021, radicado: 11001-03-15-000-2021-01175-01. Providencia cuyo mensaje de datos para la notificación por estados se remitió el 28 de julio de 2021. 22 En adelante CADH. 23 A través de los cuales declaró la excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, dispuso no avocar el conocimiento del control automático de legalidad de fallos de responsabilidad fiscal. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06311-00 (9104) Esta garantía queda sujeta a la discrecionalidad del juez del medio de control: de una parte, porque no se establece una oportunidad para esos efectos -controvertir, allegar pruebas-; de otra, porque no se previó la posibilidad de recurrir la decisión del juez sobre la existencia, o no, de período probatorio dentro del medio de control automático. Afectaciones que se profundizan al considerar, también, que dentro de la estructura del medio de control no se estableció la etapa procesal para formular alegatos de conclusión. Sobre el particular, la Sala Plena manifestó lo siguiente: “32. De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su

derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso”.(Resalto del original) b. La afectación del derecho a la administración de justicia se registra porque al declarado fiscalmente responsable se le otorga el tratamiento de mero interviniente dentro del medio de control automático, razón por la que se afectan los derechos de que es titular: (i) el de acción, porque se le impide la formulación de pretensiones ante una decisión que afecta derechos subjetivos, (ii) el de reparación, porque no es claro que el juez del medio de control automático deba pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho y la reparación de daño causado con el acto administrativo contrario a derecho. Adicionalmente, a la sentencia se le otorgan efectos de cosa juzgada erga omnes -esto es, efectos propios del contencioso objetivo de anulación, y no del subjetivo-, sin que existan elementos que justifiquen este tratamiento, como si sucede, por ejemplo, en el medio de control inmediato de legalidad, dispuesto para el control de los actos o medidas de carácter general que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten decretos legislativos dictados en estados de excepción. Al respecto, la Sala Plena señaló: “35. Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de 7

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06311-00 (9104) carácter particular24, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero25, y que por sí solo presta mérito ejecutivo26.

36. De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90

Superior27

37. Así, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad.

Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del

daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario.

38. A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá́ fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes.

39. Ahora bien, es necesario precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un control inmediato de legalidad pero respecto de las medidas de carácter general proferidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos proferidos en los estados de excepción28, el cual permite que el juzgador revise estos actos de forma automática y oficiosa, lo cual tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en el principio de separación de funciones entre las ramas y órganos del poder público. Este especialísimo medio de control inmediato de legalidad tiene por finalidad hacer prevalecer la Constitución, los derechos fundamentales y los derechos humanos en momentos de emergencia, conmoción interior o guerra exterior. Además, se justifica en la medida que es un juicio de legalidad sobre actos generales que involucran intereses de toda la comunidad. En todo caso, el Consejo de Estado ha dejado sentado que la sentencia que decide el medio de control inmediato de legalidad tiene

el carácter de cosa juzgada relativa, bajo el entendido de que el carácter oficioso no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las normas que le son superiores y, por ello, en el futuro puede ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la 24 Nota original: Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, rad. 85001 23 33 000 2017 0012901. 25 Nota original: L. 610/2000, art. 53: «Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa [...] del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable». 26 Nota original: L. 610/2000, art. 58: «Mérito ejecutivo. Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías». 27 Nota original: CP, art. 90: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean

imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas [...]». 28 Nota original: El cual está regulado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del CPACA. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06311-00 (9104) nulidad simple, con la salvedad de que los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato29. Desde esta perspectiva garantista del control de legalidad, no existe similitud con el denominado «control automático» puesto que esta eventualidad ni siquiera es contemplada en la regulación del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, cuya sentencia tiene efectos erga omnes, lo cual también impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia.

40. Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes