CE-11001-03-15-000-2021-06326-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / ENFERMEDAD DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CARGA DE LA PRUEBA

[C]abe resaltar que tratándose de enfermedades sufridas por conscriptos si bien existe una posición mayoritaria en relación con la exigencia de que aquellas se causen con ocasión o razón del servicio, como se expuso antes, no existe un precedente judicial propiamente dicho exigible a los jueces de la República al momento de decidir asuntos con los mismos supuestos fácticos y normativos, en los términos previstos en la Ley 1437 –CPACA-, esto es: (I) sentencias de unificación, (II) mecanismo de extensión de jurisprudencia; (III) mecanismo de revisión eventual y (IV) avocación oficiosa de procesos que cursan en las secciones del Consejo de Estado o en los Tribunales (…) [A]unque de las cuatro providencias invocadas para fundamentar el desconocimiento del precedente judicial no pueden derivarse las reglas jurisprudenciales enunciadas por los solicitantes del amparo, ante la ausencia de un precedente, es necesario precisar que la Subsección aquí accionada evidenció que aun cuando existe la obligación de practicar unos exámenes de ingreso a quienes van a prestar el servicio militar obligatorio, lo cierto es que la ley no exige

que estos sean tan especializados que permitan avizorar una afectación mental como la que sufrió el señor [R.O.P.]. (…) [L]a especial relación de protección que recae sobre el Estado respecto de los conscriptos no significa que la parte demandante se libere de acreditar los elementos de la responsabilidad, dado que, como se anunció en el capítulo precedente, con independencia del régimen aplicable, esto es, el objetivo o el subjetivo, debe demostrarse que concurren un daño antijurídico, una acción u omisión imputable a una entidad y un nexo causal entre ambos. En ese sentido, tampoco asiste razón a los peticionarios de la salvaguarda cuando señalan que, en estos casos, se traslada la carga de la prueba. (…) [L]a autoridad judicial está en la libertad de escoger el régimen de responsabilidad que se encuentra ajustado a las circunstancias particulares de cada caso, en aplicación del principio iura novit curia, por lo cual puede optar por el régimen objetivo si encuentra que el actuar de la administración se enmarcó en un rompimiento de las cargas públicas o la imposición de un riesgo excepcional y con ello causó un daño que la persona no tiene el deber de soportar, o por el subjetivo si aquella omitió, total o parcialmente, o actuó más allá de las funciones asignadas por la ley. (…) Finalmente, en cuanto a la última regla jurisprudencial señalada como desatendida, se tiene que si bien es cierto la demandada, para exonerarse de responsabilidad, puede probar la ruptura del nexo causal entre la actividad militar y la enfermedad, no lo es menos que si la parte demandante no logra acreditar los tres

elementos de la responsabilidad, como ocurrió en el sub lite, no hay lugar a declarar esta ni mucho menos ordenar el reconocimiento y pago de los perjuicios causados, pues aquella, se itera, no está eximida de probar los supuestos de hecho que pretende hacer valer, específicamente, los tres elementos de la responsabilidad estatal, en los términos del artículo 90 constitucional y el artículo 167 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 90 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06326-00(AC)

Actor: RICARDO OSSA PASCUAS Y OTRA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa1 El 11 de junio de 1997 los señores Ricardo Ossa Pascuas y Elga María Jiménez, en nombre propio y representación de sus hijos menores de edad Brayan Ricardo Ossa Jiménez, Marly Vanessa Ossa Jiménez y Jessica Lorena Ossa Jiménez;

Yuliee Jiménez Puentes, representada por su progenitora Elga María Jiménez de Puentes; Lucas Ossa Calderón y Regina Pascuas de Ossa instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el propósito de que se declarara a este último administrativamente responsable y se le condenara al pago de los perjuicios morales y materiales causados, con ocasión de las lesiones padecidas por el primero de los mencionados, consistentes en un brote sicótico, durante la prestación del servicio militar obligatorio y que le originaron una incapacidad relativa y permanente y una pérdida de la capacidad laboral del 30 %. El 22 de abril de 2014 la Sala Quinta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones del medio de control formulado, comoquiera que determinó que las afectaciones señaladas no eran imputables a la entidad demandada porque no se demostró que fueron causadas debido a la 1 Radicado 41001-23-31-000-1997-09602-01 (52.307). prestación del servicio militar. Por consiguiente, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia. El 9 de abril de 2021 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la sentencia recurrida, luego de considerar que no se acreditó el nexo causal entre la conducta del Ejército Nacional y el daño. b) Inconformidad Los accionantes, Ricardo Ossa Pascuas y Elga María Jiménez de Puentes, afirmaron que la Sala Quinta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del

Huila y la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, al expedir las sentencias del 22 de abril de 2014 y 9 de abril de 2021, respectivamente. Para el efecto, indicaron que aquellas autoridades judiciales incurrieron en desconocimiento del precedente judicial y en defecto fáctico, en los términos que se explicarán a continuación. En relación con el primero, expusieron que aquellas inobservaron varios pronunciamientos de esta corporación, en las que se condenó a la parte demandada, en casos de idénticas circunstancias fácticas y jurídicas, en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad; al respecto, citaron las siguientes sentencias proferidas por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 1. El 29 de julio de 2013, expediente 29.620, en la que se sostuvo que para declarar la responsabilidad lo importante no era probar si la enfermedad fue adquirida durante la prestación del servicio, sino si las crisis psicóticas ocurrieron por causa y con ocasión del servicio y 2. El 12 de abril de 2012, radicado 22.537, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda, luego de definir que la responsabilidad se derivaba de declarar la aptitud para el ingreso al servicio castrense, a pesar de que padecer una enfermedad mental constituye una causa que impide esa determinación y, de esa manera, contribuir a su agudización. Adicionalmente, aseguraron que las accionadas inobservaron las sentencia

T011/17 de la Corte Constitucional y la proferida el 13 de mayo de 2015 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las cuales se aseveró que el Estado tiene una obligación de resultado en el caso de los conscriptos, consistente en que debe regresarlos a la vida civil en iguales condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar obligatorio, y que si los síntomas de la enfermedad se manifiestan o agravan durante la prestación del servicio, aquel debe responder, pues sometió a una persona no apta a ejercer dicho servicio, lo cual conlleva una ruptura de la igualdad de las personas ante las cargas públicas. En suma, concluyeron que la Sala Quinta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila y la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconocieron las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. El Estado es responsable cuando se comprueba que el soldado, a su incorporación al servicio militar obligatorio, no padecía enfermedad física o mental o se evidencia que la entidad demandada no valoró al conscripto o lo hizo inadecuadamente, en ese momento, pues de no ser así se hubiera declarado no apto; 2. Se debe aplicar la presunción de responsabilidad del Estado por los daños sufridos a los conscriptos;

3. Se traslada la carga de la prueba, la cual queda a cargo de la demandada y 4.

La Nación tiene la obligación de acreditar la ausencia del nexo causal entre la actividad militar y la enfermedad o, de lo contrario, debe responder. De lo antes mencionado, los peticionarios del amparo coligieron que, en aplicación

de esa postura jurisprudencial, en su caso a pesar de que el Ejército Nacional no allegó el examen de aptitud psicofísica practicado al soldado, aun cuando le fue requerido, se podía inferir que aquel no se le realizó o que, por el contrario, si se le efectuó y, al ingresar a prestar el servicio castrense, fue declarado apto. Agregaron que con independencia de si el señor Ricardo Ossa Pascuas sufría la patología con anterioridad al ingreso o tenía predisposición a padecerla, el Ejército no debió declararlo apto, pues con ello se pudo generar o agravar su situación mental. Sobre el particular, expusieron que el juez colegiado de segunda instancia se enfocó en si la enfermedad fue o no adquirida en la prestación del servicio y no en que la institución no advirtió, con los exámenes iniciales, la enfermedad. PRETENSIONES Los accionantes solicitaron proteger sus derechos fundamentales antes mencionados, vulnerados con las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso de reparación directa con radicado 41001-23-31-0001997-09602. En consecuencia, requirieron dejar sin efectos el proveído del 9 de abril de 2021 y, en su lugar, ordenar a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dictar una decisión de reemplazo que garantice el debido proceso y se ajuste al precedente judicial referido. Por último, suplicaron emitir cualquier otra orden que ampare sus derechos.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión. La magistrada Martha Isabel Piñeros Rivera consideró que las pretensiones de

esta acción constitucional no están llamadas a prosperar, ante la inexistencia de vulneración de los derechos invocados por la parte accionante. Al respecto, después de realizar un recuento de las circunstancias fácticas del asunto bajo estudio, afirmó que, a partir del material probatorio, se puede establecer que el señor Ricardo Ossa, durante la prestación del servicio militar, presentó varios episodios psicóticos agudos que condujeron a una pérdida de capacidad laboral, pero que ello no ocurrió por causa y razón de él. Así mismo, adujo que en el proceso se pudo determinar que existían antecedentes mentales y de epilepsia en la familia del conscripto. En esa medida, aquella refirió que la Sala de Decisión concluyó que el daño alegado no era atribuible a la demandada, máxime cuando tampoco se probó que el desempeño de las actividades propias del servicio o los supuestos maltratos a que era sometido el militar hubieren sido las causas determinantes de la enfermedad que le generó la incapacidad. Por último, señaló que no se desconoció el precedente del Consejo de Estado, pues, en casos como el presente, se requiere que la lesión se hubiere producido con ocasión de la prestación del servicio obligatorio, lo cual no ocurrió. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. El magistrado José Roberto Sáchica Méndez, luego de hacer un recuento de los antecedentes del proceso de reparación directa y de la presente acción de tutela, expuso que no hay lugar a acceder a las súplicas de este mecanismo, por cuanto la sentencia objeto de censura se fundamentó en la valoración de las pruebas

legalmente allegadas y en el estricto apego de las garantías del debido proceso. Así, manifestó que se confirmó la decisión de primera instancia del medio de control adelantado porque se concluyó que no existían elementos que permitieran evidenciar la atribución del daño a la institución demandada, esto es, que la disminución de la capacidad laboral del señor Ossa Pascuas se debiera a una acción u omisión del Ejército Nacional. Añadió que se halló demostrado que este último prestó la atención médica requerida por aquel. Igualmente, aclaró que en la providencia discutida se precisó que el hecho de que el deterioro de la salud mental del conscripto se conociera mientras estaba vinculado como soldado regular no implica que el daño lo haya ocasionado la entidad demandada. Sobre ello, mencionó que la junta médico laboral que calificó la pérdida de capacidad de aquel determinó que esta se configuró en servicio, pero no por causa de este y que en el pliego de antecedentes constaba que algunos familiares del soldado padecían epilepsia y enfermedades mentales. De la misma forma, esclareció que en la decisión debatida se expresó que aun cuando la Ley 48 de 1993 y su Decreto Reglamentario 2048 del mismo año disponían que, para ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, la persona debía someterse a varios exámenes psicofísicos para definir si era apto o no para prestar el servicio, este solo hecho no conllevaba que cualquier manifestación de afectación a la salud física o mental que se presentara durante dicho periodo de tiempo, fuera imputable al Estado, máxime cuando no se exige que aquellos sean tan

específicos y especializados para advertir con plena certeza si, al momento del ingreso, padece de algún tipo de afección como la del señor Ossa Pascuas. Adicionalmente, explicó que en la sentencia censurada sí se reconoció y estudió la jurisprudencia relacionada con la especial relación de sujeción entre el Estado y los conscriptos y el deber de protección, pero se coligió que ello no significa que exista una presunción de responsabilidad, por lo que el que alega el daño antijurídico debe probarlo y acreditar que la causa de este obedeció a la prestación del servicio, a pesar de lo cual esto último no fue demostrado. Aunado a ello, puntualizó que la supuesta divergencia entre los pronunciamientos mencionados por la parte accionante y la tesis adoptada no involucra una inobservancia del debido proceso. Finalmente, aludió a los elementos que deben examinarse para definir si una acción de tutela formulada en contra de providencias judiciales satisface el requisito general de la relevancia constitucional, según la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado. Por último, de acuerdo con lo argumentado, solicitó declarar improcedente el amparo deprecado por los accionantes. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20192, en cuanto estipula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán

resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y del Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de 2 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 4Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. los defectos planteados. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute

tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos

fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Procedencia de la acción de tutela contra providencias del Consejo de Estado Resulta necesario poner de presente que en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, precitada en el acápite anterior, se decidió admitir la procedencia de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales de esta corporación judicial, por lo cual desde esa oportunidad este ha sido el criterio pacífico del Consejo de Estado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en pronunciamientos recientes, la Corte Constitucional6 ha venido sosteniendo que la procedencia de las acciones de tutela dirigidas a debatir sentencias judiciales dictadas por altas corporaciones debe ser más restrictiva, por lo cual, además de los requisitos generales de procedencia y los específicos de procedibilidad, debe acreditarse la existencia de una irregularidad que desconozca abiertamente mandatos constitucionales o que resulte incompatible con la jurisprudencia sentada por el máximo tribunal constitucional sobre el alcance de un derecho 5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. 6 Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: SU-917 de 2010, SU-074 de 2016, SU-050 de 2017, SU-573 de 2017, SU-050 de 2018 y SU-072 de 2018.

fundamental y, que por ende, requiera la imperiosa intervención del juez constitucional, en pro de la salvaguarda de los derechos fundamentales. Lo anterior en atención a la prerrogativa asignada a las altas cortes consistente en unificar jurisprudencia y ser los órganos de cierre de su jurisdicción, con lo cual dotan de seguridad jurídica las decisiones judiciales y brindan certeza a los usuarios que acuden a los procesos en busca de administración de justicia. Bajo este contexto, la Corte Constitucional coligió que cuando no se presente una irregularidad de la entidad antes señalada, deben admitirse las interpretaciones y valoraciones probatorias, inclusive si el juez de tutela no comparte la decisión. Bajo este contexto, este último tiene que ser especialmente cuidadoso cuando la acción se dirige a controvertir providencias judiciales del Consejo de Estado, ya que únicamente puede intervenir en la decisión adoptada cuando estén plenamente superadas las exigencias generales y exista una arbitraria vulneración a un derecho fundamental con ocasión de la incursión en una causal específica de procedencia. Problema jurídico Previo a plantear el problema jurídico, se aclara que el estudio que aquí se efectuará recaerá únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al ser el órgano de cierre en el presente asunto. Adicionalmente, se advierte que en el caso bajo análisis se cumplen los requisitos generales de procedibilidad; por tanto, la parte motiva se ocupará del desconocimiento del precedente, por ser el que mejor se ajusta a las particularidades del caso y a los argumentos planteados por la parte accionante7.

Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció la tesis probable del Consejo de Estado sobre la responsabilidad estatal en casos de enfermedades de conscriptos? Para resolver el problema así planteado, se abordarán las siguientes temáticas: I. Desconocimiento del precedente judicial, II. Posición jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con el régimen de responsabilidad del Estado frente a enfermedades o lesiones de conscriptos y III. Análisis del disenso frente al sustento jurisprudencial efectuado en el proveído controvertido. Veamos:

I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela8, 7 Al respecto, se aclara que si bien la parte accionante también planteó un defecto fáctico, lo cierto es que no expuso de qué forma las autoridades judiciales accionadas incurrieron en él, sino que se centró en manifestar y explicar la configuración del desconocimiento del precedente, por lo cual el estudio se limitará a este último. 8 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este

siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía.

II. Posición jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con el régimen de responsabilidad del Estado frente a enfermedades o lesiones de conscriptos El Estado tiene una especial posición de garante frente a aquellos que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, por cuanto es aquel quien impone ese deber a ciertos miembros de la población y les restringe algunos derechos con ocasión del mismo. La anterior obligación difiere de aquellos que de forma voluntaria deciden vincularse a la actividad militar, debido a que estos últimos aceptan los riesgos propios de la milicia9.

En relación con el régimen de responsabilidad aplicable frente a los conscriptos, la Sección Tercera de esta corporación10 ha sostenido que el título de imputación puede ser objetivo, bien sea por daño especial, cuando el Estado actúa de forma

legítima, pero en cumplimiento de sus deberes causa un daño antijurídico que conlleva un rompimiento de la igualdad de las cargas públicas, o por riesgo excepcional, cuando el daño antijurídico se produce por la ocurrencia de un riesgo que si bien era conocido por el Estado, fue creado para lograr el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales. Adicionalmente, la precitada Sección ha indicado que también es posible aplicar el régimen subjetivo por falla en el servicio cuando se encuentre acreditado que el daño antijurídico es generado porque el Estado inobservó sus deberes11. Por lo tanto, el juez debe determinar en cada caso concreto cuál régimen de 9 Ver entre otras: Sentencia del 25 de febrero de 2009. Núm. Rad: 1995-05743-01. Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Rad. Núm: 2006-03413-01 (39324). Sentencia del 10 de noviembre de 2017. Rad. Núm: 2004-00204-01 (44664). Sentencia del 20 de noviembre de 2017. Núm. Rad. 2001-01799-01 (35820). 10 Ver entre otras: Sentencia del 31 de agosto de 2017, Núm. Rad: 1998-00003-01. Sentencia del 1º de febrero de 2018, Núm. Rad: 2009-00349-01. 11 Ibidem responsabilidad se encuentra ajustado a las circunstancias particulares, en aplicación del principio iura novit curia12. Con el fin de tener mayor claridad entre los regímenes mencionados, debe

aclararse que la diferencia entre el objetivo (daño especial o riesgo excepcional) y el subjetivo (falla en el servicio) radica en que en el primero, a diferencia del segundo, no debe analizarse la forma en que actúo la entidad, en otras palabras, no interesa si aquella prestó un servicio tardíamente, indebidamente o si omitió hacerlo, esto es, si incurrió en una falla en el servicio. La razón de ello atiende a que en el régimen objetivo el Estado actúa de forma legítima, pero, a pesar de ello, causa un daño. Así las cosas, mientras en el régimen objetivo el demandante debe demostrar la acción u omisión imputable a la autoridad pública, el daño antijurídico y el nexo causal entre estos dos y, por el otro lado, a la entidad estatal corresponde probar la existencia de una causa extraña para eximirse de la responsabilidad, en el régimen subjetivo el demandante debe acreditar, además de lo anterior, que la acción u omisión de la entidad accionada ocurrió en incumplimiento de los deberes que le fueron impuestos. Sobre el particular, cabe resaltar que el régimen objetivo no implica, por regla general, una presunción de responsabilidad de la autoridad pública y, por ende, una inversión en la carga de la prueba, sino que se limita a la exclusión del examen de la falla en la prestación de un servicio, para que exista responsabilidad13. En ese orden de ideas, cualquiera que sea el régimen aplicable, el demandante debe probar tanto el daño antijurídico, como la acción u omisión de la entidad y que ella le sea imputable a esta última, esto es, el nexo causal entre

esos dos14. De no ser así, se desconocería la estructura de la responsabilidad estatal y, en consecuencia, el artículo 90 de la Constitución Política que dispone que «el Estado debe responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas […]» (resaltado de la Subsección). En ese orden de ideas, cuando un conscripto sufre un daño antijurídico imputable al Estado, bien sea por acción u omisión, este está obligado a repararlo. En cuanto a ello, valga precisar que para que se considere que el precitado daño debe ser reparado, el mismo debe haberse causado por razón o con ocasión del servicio militar obligatorio o, en caso de que la lesión o enfermeda