CE-11001-03-15-000-2021-06375-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / SEGURIDAD CIUDADANA / ARMAS DE FUEGOComercialización, importación y propiedad en el territorio nacional / RESTRICCIÓN AL PORTE DE ARMAS DE FUEGO – Suspensión de permisos [L]a Sala encuentra que el Gobierno Nacional diseñó la política marco para la convivencia y seguridad ciudadana, allegada al plenario, la cual está fundamentada, entre otros, en una política pública de desarme general. (…) Ahora bien, es importante resaltar que de conformidad con lo previsto por el Decreto 1808 del 31 de diciembre de 2020, el Gobierno Nacional prorrogó las medidas que se incorporaron en el decreto 2362 de 2018, tendientes a suspender de manera general los permisos para el porte de armas de fuego en todo el territorio nacional. Esta medida se encuentra vigente hasta el 31 de diciembre de 2021. (…) En el contexto descrito, la Sala observa que contrario a lo expresado por el señor Jiménez Fonseca, no existe una autorización de porte indiscriminado de armas, o bien, una permisividad del ordenamiento jurídico, en orden a alentar esa conducta. (…) Corolario de lo expuesto, se concluye que, (i) la normativa actual reconoce el monopolio de la fuerza en cabeza del estado, a quien le corresponde velar por la seguridad nacional y en tal virtud, autorizar o no la tenencia de armas por los particulares; (ii) sin perjuicio de ello, existen unas armas, cuya tenencia está prohibida por la Ley; (iii) las armas cuya tenencia está permitida, deben contar con el permiso correspondiente de la autoridad militar; (iv) esta autorización es apenas

un permiso precario de tenencia o porte y en tal caso, puede ser suspendido por el Estado y (v) en la actualidad existe una política pública clara de desarme y prevención de tenencia de armas de fuego, basada en la suspensión general de los permisos para su porte. (…) Así las cosas, contrario de lo manifestado por el actor, al ser un monopolio estatal, el comercio de armas o sus partes, no responde a las reglas de la libertad de mercado, por cuanto que su enajenación y disposición se encuentra bajo la directa dirección del Estado a través de las fuerzas militares. (…) Por lo demás, la normativa actual permite que la tenencia y porte de las armas registradas en manos de los particulares estén sometidas a restricciones y su uso esté vigilado constantemente por las autoridades competentes. (…) [L]a Sala no avizora una específica situación que atente en forma directa contra el derecho a la vida del señor Jiménez Fonseca, pues su argumentación se centra, en gran medida en apreciaciones personales y su percepción de la seguridad ciudadana.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2362 DE 2018 / DECRETO 1808 DE 2020.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06375-00(AC)

Actor: OSCAR FERNANDO JIMÉNEZ FONSECA

Demandado: NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por el señor Oscar Fernando Jiménez Fonseca, quien actúa en nombre propio, contra la Nación – Presidencia de la República, la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho, la NaciónMinisterio de Defensa Nacional y la Nación - Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Oscar Fernando Jiménez Fonseca, quien actúa en nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección del derecho a la vida, que estimó lesionado por la Nación – Presidencia de la República, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho y la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, como consecuencia de no prohibir la comercialización, importación y propiedad de armas de fuego en el territorio nacional.

En amparo del derecho deprecado, solicitó: “Se ordene a quien corresponda: la suspensión de: Importación, porte, comercialización, producción de armas, pistolas, revólveres, armas eléctricas y traumáticas. Se suspenda por parte del estado y particulares la comercialización do (sic) todo tipo de armamento a civiles en todo el territorio nacional. Se prohíba la importación de armas traumáticas, se prohíba el porte y

posesión de cualquier forma e arma convencional o traumática, eléctrica, por parte de particulares. Fundamental se aplique de forma estricta la sanción por la transgresión a la norma que regula la posesión de estos elementos de forma irregular”

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: El señor Oscar Fernando Jiménez Fonseca, señaló como amenazado el derecho a la vida, como consecuencia de la presunta inoperancia de las entidades estatales, que redunda en la tenencia indiscriminada de armas de fuego por los particulares.

Sostuvo que esa situación ha devenido en la alteración de las condiciones de la cotidianeidad, de manera tal, que hasta los eventos más comunes se encuentran inmersos en un riesgo latente. Reseñó que las autoridades públicas se han involucrado en actividades de comercialización de armas y material bélico, con destino a particulares. Concluyó que la situación descrita amerita la intervención del juez de tutela, en procura de salvaguardar la tranquilidad ciudadana.

3. Trámite Mediante auto de 22 de septiembre de 2021 se admitió la tutela y se ordenó notificar a las autoridades accionadas, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Asimismo, se vinculó a la Nación - Ministerio del Interior, por tener interés en las resultas del asunto.

4. Intervenciones La Nación – Presidencia de la República se opuso a las pretensiones de la demanda, puesto que en su concepto no había desconocido derecho alguno del actor.

En ese contexto, afirmó que existen políticas públicas con las cuales el Gobierno

Nacional busca prevenir la tenencia de armas en manos de particulares. Sostuvo que en conjunto con la Policía Nacional se han generado campañas de concientización sobre la materia, en procura de prevenir esta conducta. Los Ministerio del Interior y de Justicia y del Derecho pidieron su desvinculación del proceso, en tanto afirmaron que lo pretendido por el actor excede la competencia Legal que les fue atribuida. Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

2. Problema jurídico La Sala debe determinar si la Nación – Presidencia de la República, la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho y la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, vulneraron el derecho a la vida del señor Oscar Fernando Jiménez Fonseca, como consecuencia de permitir la tenencia de armas en manos de particulares.

3. El monopolio de la fuerza, como prerrogativa del Estado.

Colombia a partir de la expedición de la Constitución Política vigente, se denominó un Estado Social de Derecho, cuyos objetivos, contenidos en el artículo 2º de la Carta, entre otros, la obligan a preservar la vida, integridad y bienes de sus habitantes. En ese orden, resulta imperioso que, con la finalidad de cumplir los fines

esenciales encomendados, se despoje al conglomerado de la utilización irracional y desproporcionada de la fuerza, salvo los casos específicos establecidos por la Ley, de forma tal que, esta competencia recaiga únicamente en el aparato Estatal. En punto de las armas, el artículo 223 dispone que su monopolio está en cabeza del Estado, sin que le sea permitido cederlo en favor de determinada persona, asimismo, estatuye que corresponde al establecimiento controlar la importación, tenencia y uso de las armas de fuego. La norma es del siguiente tenor: “Sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente. Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas. Los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del Gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquella señale”. Ahora bien, las situaciones específicas en que a los sujetos distintos a las Fuerzas Armadas les está permitido la tenencia y uso dichas armas, fue un tema sujeto a reserva de Ley, es decir, que por orden Constitucional corresponde al Congreso de la República expedir las disposiciones relativas a ese asunto. En tal caso, se debe tener en cuenta que la Carta es clara en cuanto a que, sin

importar la normatividad vigente, esta debe tener un enfoque claro, en cuanto a prevenir y desincentivar el porte de armas en los ciudadanos. Al efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1145 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñóz), expuso: “Como lo ha reconocido la Corte, el uso de cualquier tipo de armas – de guerra o de uso personal – tiene un potencial ofensivo que debe ser fuertemente controlado por el Estado. A este respecto, la Corporación ha señalado que contradice los postulados más elementales del Estado Social de Derecho, la teoría según la cual los ciudadanos tienen derecho fundamental o constitucional de armarse para su defensa personal. Según la Corte, el Estado contemporáneo tiene la función de monopolizar el ejercicio de la fuerza y debe evitar, por todos los medios, que los miembros de la sociedad lleguen al extremo de considerar que sus derechos o intereses sólo pueden defenderse causando la muerte de su potencial agresor”. Corolario de lo señalado, es evidente que cualquier pronunciamiento que deba hacerse, respecto de la tenencia de armas en manos de particulares, debe tener como fundamento que esta resulta en una situación excepcional y en tal caso, con un especial permiso expedido por la autoridad competente, como materialización del monopolio de la fuerza en cabeza del Estado.

4. Caso concreto El señor Oscar Fernando Jiménez Fonseca señaló como amenazado el derecho a la vida, como consecuencia de la ausencia de prohibición de tenencia de armas por parte de los particulares.

En ese orden, es de advertir que como se expuso en el acápite anterior, por expresa disposición constitucional, el monopolio de la fuerza está en cabeza del

Estado, a quien corresponde regular la tenencia y uso de armas por parte de los particulares. En ese orden, la Sala encuentra que el Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República, expidió el Decreto con fuerza legislativa 2535 de 1993, en el que se regula lo concerniente al uso de armas en el territorio nacional. En primera medida, es de aclarar que acorde con la normatividad vigente, un arma es entendida como cualquier elemento “fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona”1. Ahora bien, en tanto esta definición resulta amplia y dentro de ella, se pueden clasificar una pluralidad de bienes que reúnen estas características, la norma se ocupa en hacer una clasificación, en la siguiente manera: (i) armas de guerra, cuyo uso está exclusivamente permitida a las Fuerzas Armadas y de Policía; (ii) las armas de uso restringido, cuya tenencia y uso se permite, bajo autorización del Estado, a sujetos especiales, como empresas de seguridad y vigilancia y (iii) armas de uso civil, cuya tenencia está permitida a los particulares, con el permiso expedido por autoridad competente. Ahora bien, la existencia de armas de uso civil no puede ser entendida como un derecho en cabeza de los particulares, a tenerlas, pues en tal caso, la tenencia está supeditada a la autorización de la autoridad estatal. En ese entendido, se tiene que está prohibida la tenencia de armas, aun cuando estas correspondan a la clasificación de uso civil, si esta se hace sin el permiso de autoridad competente. Así el artículo 14 del Decreto 2535 de 1993 tiene un listado de armas prohibidas, en las que se encuentran:

“Además de lo dispuesto en el artículo 81 de la Constitución Política, se prohibe la tenencia y el porte en todo el territorio nacional de las siguientes armas, sus partes y piezas: a) Las armas de uso privativo o de guerra, salvo las de colección debidamente autorizadas, o las previstas en el artículo 9o. de este Decreto; b) Armas de fuego de cualquier calibre que hayan sido modificadas sustancialmente en sus características de fabricación u orígen, que aumenten la letalidad del arma; c) Las armas hechizas, salvo las escopetas de fisto; d) Las que requiriéndolo carezcan del permiso expedido por autoridad competente; e) Las que el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta el desarrollo tecnológico, clasifique como tales. 1 Articulo 8 del Decreto 2535 de 1993. PARAGRAFO. También está prohibida la tenencia o porte de artefactos fabricados sobre la base de gases venenosos, de sustancias corrosivas o de metales que por la expansión de los gases producen esquirlas, y los implementos destinados a su lanzamiento o activación” En contraposición, la ley contiene un reducido número de artefactos, que a pesar de ser consideradas como armas, no requieren permiso estatal para su tenencia, las cuales están enlistadas en el artículo 25 del mencionado Decreto en los siguientes términos: “No requieren permiso para porte o para tenencia, las armas neumáticas, de gas y las armas largas de pólvora negra, incluso las escopetas de fisto. PARAGRAFO. No obstante lo establecido en este artículo, las armas

que no requieren permiso están sujetas a las disposiciones previstas en los artículos 84 a 94 del presente Decreto, en lo pertinente”. Establecido que a pesar de la regulación sobre el uso de varios tipos de armas, no todas son susceptibles de uso por los particulares. No obstante, tratándose del caso de las de uso civil, estas están sujetas a un permiso denominado salvoconducto, cuya expedición actualmente recae en el Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General del Ejército, a quien corresponde autorizar la tenencia, porte y dictar los permisos especiales. Así las cosas, la Sala precisa que los permisos se dividen en: (i) tenencia, que permite poseer un arma dentro del domicilio declarado del beneficiario o bien, su negocio o lugar de trabajo; (ii) porte, autorización al particular de llevar consigo un arma fuera de su domicilio y (iii) especial, cuya expedición está limitada a misiones diplomáticas o funcionarios extranjeros legalmente acreditados. En este estado del arte, se debe señalar que el permiso para portar o tener un arma, no puede ser equiparado a un derecho de dominio o cualquier otra que permitiere la disposición de esta, contrario a ello, se ha entendido, que el beneficiario de esta autorización es un mero tenedor y su derecho es precario y está supeditado a ser revocado o bien suspendido, por parte de la autoridad. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-1145 de 2000 dispuso: “A la luz de Constitución resulta francamente imposible hablar de un derecho fundamental o constitucional a comprar, poseer o portar armas, ni un derecho adquirido a conservar el permiso de porte o

tenencia. En efecto, como resulta claro de la jurisprudencia de la Corte, cuando las personas han obtenido dicho permiso, se hacen acreedoras, simplemente, a un derecho precario, es decir, a un derecho que puede ser limitado o suspendido, en cualquier momento por el Estado. En consecuencia, nada obsta para que las autoridades competentes, en uso de las facultades que les confiere la existencia del monopolio de las armas, suspendan el porte de armas por parte de particulares cuando ello resulte necesario para el logro de objetivos estatales”. Aunado a lo anterior, acorde a lo dicho por la Corte Constitucional, se tiene que el Estado tiene la facultad de suspender la tenencia y porte de armas de fuego, en forma individual, afectando la vigencia de una autorización otorgada a determinada persona; o bien, en forma general, dirigida a toda la población. De igual manera, el Decreto 2535 de 1993, reseña los requisitos y procedimientos a seguir para obtener un permiso de porte o tenencia de arma de fuego y para su suspensión. Ahora bien, más allá de lo previsto por las disposiciones en comento, el tema de la tenencia irregular de armas se constituye en un elemento transversal del aparato estatal, pues esto, además, lleva aparejados elementos como la garantía de la seguridad nacional, por lo que, el asunto también ha sido objeto de pronunciamiento dentro de los ámbitos jurisprudenciales y legales atinentes al derecho penal. Tan así es, que el actual Código Penal, tipificó en los artículos 365 y 366 la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y la fabricación, tráfico, porte de armas, municiones de uso restringido,

de uso privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos, delitos que buscan preservar el bien jurídico seguridad pública. Descendiendo al caso en concreto, la Sala encuentra que el Gobierno Nacional diseñó la política marco para la convivencia y seguridad ciudadana, allegada al plenario, la cual está fundamentada, entre otros, en una política pública de desarme general. De lo cual se destaca: “De la Constitución se desprende un principio de exclusividad en el uso de la fuerza en cabeza del Estado. En Colombia poseer armas no es un derecho ciudadano. La Corte ha señalado que “a la luz de Constitución resulta francamente imposible hablar de un derecho fundamental o constitucional a comprar, poseer o portar armas, ni un derecho adquirido a conservar el permiso de porte o tenencia • Se buscará el desarme y no la compra de armamento, dando total prevalencia al monopolio de las armas y al carácter excepcional que tiene el acceso a las mismas por parte de particulares. (…) Como se ha señalado desde la expedición de la Política de Defensa y Seguridad: • Las autoridades volcarán todos sus esfuerzos para combatir el porte y tenencia ilegal de armas de fuego. Enfrentar e impedir el porte de armas blancas será un elemento prioritario para proteger a los ciudadanos del delito. La Policía de vigilancia dará prioridad a la persecución de las armas. • La Policía Nacional reportará mensualmente, a través del Ministerio de Defensa Nacional, al Presidente de la República los resultados en materia de incautaciones de armas de fuego y armas blancas, señalando las ciudades donde se han presentado. • Muchos de los delitos son perpetrados con armas de fuego en poder

de delincuentes y existen mercados negros donde se adquieren o alquilan. Los organismos de inteligencia deberán ejercer su mandato legal para contribuir a la consecución de información que afecte el comercio ilícito, tanto interno como transnacional. • Del mismo modo, se revisará la legislación para endurecer las penas, procurar la medida de aseguramiento intramural en todos los casos y suprimir cualquier reducción de la condena. (…)”. Ahora bien, es importante resaltar que de conformidad con lo previsto por el Decreto 1808 del 31 de diciembre de 2020, el Gobierno Nacional prorrogó las medidas que se incorporaron en el decreto 2362 de 2018, tendientes a suspender de manera general los permisos para el porte de armas de fuego en todo el territorio nacional. Esta medida se encuentra vigente hasta el 31 de diciembre de 2021. En el contexto descrito, la Sala observa que contrario a lo expresado por el señor Jiménez Fonseca, no existe una autorización de porte indiscriminado de armas, o bien, una permisividad del ordenamiento jurídico, en orden a alentar esa conducta. Corolario de lo expuesto, se concluye que, (i) la normativa actual reconoce el monopolio de la fuerza en cabeza del estado, a quien le corresponde velar por la seguridad nacional y en tal virtud, autorizar o no la tenencia de armas por los particulares; (ii) sin perjuicio de ello, existen unas armas, cuya tenencia está prohibida por la Ley; (iii) las armas cuya tenencia está permitida, deben contar con el permiso correspondiente de la autoridad militar; (iv) esta autorización es apenas

un permiso precario de tenencia o porte y en tal caso, puede ser suspendido por el Estado y (v) en la actualidad existe una política pública clara de desarme y prevención de tenencia de armas de fuego, basada en la suspensión general de los permisos para su porte. Así las cosas, contrario de lo manifestado por el actor, al ser un monopolio estatal, el comercio de armas o sus partes, no responde a las reglas de la libertad de mercado, por cuanto que su enajenación y disposición se encuentra bajo la directa dirección del Estado a través de las fuerzas militares. Por lo demás, la normativa actual permite que la tenencia y porte de las armas registradas en manos de los particulares estén sometidas a restricciones y su uso esté vigilado constantemente por las autoridades competentes. Ahora bien, la Sala no desconoce la situación social que atraviesa el país, que de suyo, ha redundado en la tenencia de armas en manos de los particulares, sin los rigorismos y requisitos legales; sin embargo, ello se traduce en acciones contrarias al ordenamiento jurídico, que por demás tiene consecuencias en el marco del Derecho Penal, según lo dicho en líneas previas. Conforme con lo expuesto, la Sala no avizora una específica situación que atente en forma directa contra el derecho a la vida del señor Jiménez Fonseca, pues su argumentación se centra, en gran medida en apreciaciones personales y su percepción de la seguridad ciudadana. Es preciso manifestarle el actor que la sola afirmación en ese sentido no es óbice para su configuración, pues aun cuando la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo

acervo probatorio. A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T040 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), dispuso: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones. En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión. Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce. Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante, y si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta carece de justificación”. En ese orden, si el accionante tiene conocimiento de una situación de porte irregular de armas de fuego y si en ella está envuelto un servidor público, como parece sugerirlo en su escrito de tutela, le corresponde formular la denuncia correspondiente ante la Fiscalía General de la Nación, con el fin que se realice la investigación a que haya lugar y, de ser el caso, también se ponga en conocimiento de la autoridad disciplinaria competente, para lo de su cargo. En síntesis, la Sala no encuentra mérito para conceder el amparo solicitado, de

conformidad con lo señalado en precedencia.

III. DECISIÓN En conclusión, la Sala negará el amparo solicitado por el señor Oscar Fernando Jiménez Fonseca, puesto que, no se encuentra una situación especial que afecte el derecho invocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- NEGAR la solicitud del amparo del derecho deprecado por el señor Oscar Fernando Jiménez Fonseca, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS ………… Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

CARMELO PERDOMO CUÉTER……...SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ