CE-11001-03-15-000-2021-06385-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA /

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PROCEDENCIA DE LA

APELACIÓN DE LA SENTENCIA / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / AUSENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE / CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción por las razones que procederá a exponer: En primer lugar, revisado el expediente observa la Sala que efectivamente el interés de la parte actora se funda en controvertir la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral en el que pretendía la reliquidación de su pensión de jubilación con aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pretensiones que fueron negadas en la providencia antes mencionada. En esa medida resulta forzoso concluir que la actora tiene a su disposición mecanismos judiciales y recursos procesales ordinarios que resultan idóneos y efectivos como es el

recurso de apelación para controvertir una providencia judicial de primera instancia; sin embargo, no hizo uso de tal herramienta. En consideración de la Sala no se acreditó por parte de la actora la falta de idoneidad y eficacia de los recursos ordinarios a su alcance para discutir el sentido de la decisión que negó sus pretensiones en primera instancia. Tampoco se demostró la consumación de un perjuicio irremediable que implique la existencia de condiciones de inminencia, gravedad y urgencia o que demande la adopción de medidas impostergables para evitar la consumación del daño, de donde resulta imperioso inferir que no hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela. Es menester para esta Corporación recordar que el carácter subsidiario de la acción de tutela le impone a la accionante la obligación de agotar todos los medios de defensa dispuestos por el del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06385-00(AC)

Actor: ESTHER FANNY VERA DE MOROS

Demandado: SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA

Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33

DE 1985. INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIDAD Síntesis del caso: la parte actora consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia de primera instancia del 6 de septiembre de 2018 en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral en el que pretendió la reliquidación de su pensión de jubilación. La Sala advierte que la acción constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad puesto que la actora tiene la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la sentencia controvertida. La Sala procede a resolver la acción de tutela presentada por la señora Esther Fanny Vera de Moros contra la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital, seguridad social y vida digna.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Refirió que laboró al servicio de la Secretaría Distrital de Planeación de la Alcaldía Mayor de Bogotá desde el 2 de junio de 1978 hasta el 1° de julio de 2009 y le fue reconocida la calidad de pensionada mediante la Resolución no. 0006148 del 15 de febrero de 2008, condicionada al retiro de servicio, acto administrativo contra el cual interpuso recurso de apelación resuelto a través de las Resoluciones nos. 026411 del 19 de junio de 2009 y 01472 del 19 de abril de 2010.

1. Posteriormente solicitó la reliquidación de su pensión, petición resuelta mediante Resolución no. GNR66238 del 7 de marzo de 2015 contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, desatados por Colpensiones por intermedio de las Resoluciones nos. GNR 279256 del 11 de septiembre de 2015 y VPB 2447 del 20 de enero de 2016 mediante las cuales se reliquidó su pensión de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1159 de 1994 a partir del 2 de octubre de 2011. 3) Aseguró que la reliquidación de su pensión debió realizarse de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985. 4) Consecuentemente con lo anterior radicó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones en la que se demandó la nulidad de los actos administrativos antes referidos. 5) La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió en primera instancia el proceso con radicación no. 2500023-42-000-2017-01242-00 con sentencia del 6 de septiembre de 2018 en la que negó las pretensiones. 6) A juicio de la actora, el proceder de la autoridad accionada trasgredió sus derechos fundamentales puesto que al momento de efectuar la liquidación de su pensión de jubilación no se tuvo en cuenta el salario promedio que sirvió de base a los aportes realizados en el último año de servicio, sino que se liquidó según con

base en el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años de servicios.

2. Los derechos fundamentales presuntamente vulnerados La parte actora señaló como vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital, seguridad social y vida digna.

3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: 1. “Se revoque el fallo de primera instancia de fecha 6 de septiembre de 2018 proferido por Sección SegundaSubsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se ordene a Colpensiones que en el término de 48 horas siguientes al fallo de tutela resuelva de fondo mi solicitud, en el sentido de reconocer, liquidar y pagar la pensión de vejez aplicando el régimen de transición consagrado la Ley 33 de 1985.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI).

4. Actuación procesal Mediante auto del 24 de septiembre de 2021 se admitió la acción de tutela y se dispuso notificar a las autoridades públicas demandadas con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.

5. Actuación de las autoridades públicas La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca advirtió que la accionante presentó la acción de tutela contra la providencia emitida el 6 de septiembre de 2018 que negó las pretensiones de la demanda, pero a pesar de que contaba con los mecanismos judiciales para controvertir la providencia no ejercitó el recurso procesal que tenía a su

disposición (recurso de apelación), por lo cual en consideración al carácter residual del mecanismo de tutela la misma debe declararse como improcedente. A raíz de que la accionante adquirió el estatus de pensionada luego de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones para los empleados del nivel territorial el ingreso base de liquidación debe calcularse de conformidad con lo establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Consecuentemente la providencia proferida se justifica teniendo en cuenta que no es posible acceder a la pretensión de liquidar la pensión de jubilación en función a la cuantía equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios en virtud de lo dispuesto por la Ley 33 de 1985.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios tampoco para desplazar o variar los

procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital, seguridad social y vida digna, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de primera instancia del 6 de septiembre de 2018.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción por las razones que procederá a exponer: 1) En primer lugar, revisado el expediente observa la Sala que efectivamente el interés de la parte actora se funda en controvertir la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral en el que pretendía la reliquidación de su pensión de jubilación con aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pretensiones que fueron negadas en la providencia antes mencionada. 2) En esa medida resulta forzoso concluir que la actora tiene a su disposición mecanismos judiciales y recursos procesales ordinarios que resultan idóneos y

efectivos como es el recurso de apelación para controvertir una providencia judicial de primera instancia; sin embargo, no hizo uso de tal herramienta. 3) En consideración de la Sala no se acreditó por parte de la actora la falta de idoneidad y eficacia de los recursos ordinarios a su alcance para discutir el sentido de la decisión que negó sus pretensiones en primera instancia. Tampoco se demostró la consumación de un perjuicio irremediable que implique la existencia de condiciones de inminencia, gravedad y urgencia o que demande la adopción de medidas impostergables para evitar la consumación del daño, de donde resulta imperioso inferir que no hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela. 4) Es menester para esta Corporación recordar que el carácter subsidiario de la acción de tutela le impone a la accionante la obligación de agotar todos los medios de defensa dispuestos por el del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de ahí que como no los agotó pues se demostró que no apeló la sentencia de primer grado ni alegó o justificó la existencia de un perjuicio irremediable la acción de tutela deviene improcedente. 5) Como corolario de lo expuesto deberá declararse improcedente la acción tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

1°) Declárese improcedente la acción de tutela presentada por la señora Esther Fanny Vera de Moros por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.