CE-11001-03-15-000-2021-06399-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ De conformidad con el expediente digital remitido, la Sala pudo constatar que la sentencia de segunda instancia fue notificada mediante correo electrónico el 25 de febrero de 2021. La tutela se presentó el 20 de septiembre de 2021, por lo que la Sala evidencia que entre la notificación de la providencia y la interposición de la tutela transcurrieron 6 meses y 24 días. Si bien el accionante manifestó que sus abogados no le brindaron información detallada hasta meses después de que fue proferida la sentencia de segunda instancia y que su padre enfermó a principio de año y falleció en mayo del año en curso, de los argumentos expuestos no se evidencia que se le haya impedido al actor presentar la acción de tutela dentro del tiempo establecido para cumplir con el requisito de inmediatez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06399-00(AC)

Actor: ANDRÉS ALBERTO CASTRO BLANCO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA DE DECISIÓN ORAL Procede la sala a resolver la acción de tutela presentada por Andrés Alberto Castro Blanco contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2020 por el

Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 20 de septiembre de 2021, Andrés Alberto Castro Blanco presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y mínimo vital, vulnerados, en su concepto, por la sentencia del 2 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 86001-33-33-751-201500130-01. En dicha decisión se revocó la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, que había accedido a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se negaron las pretensiones por no encontrar ninguna violación al principio de igualdad. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<1) Que se protejan mis derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso. 2) Solicito al señor Juez de Tutela y Revoque la SENTENCIA N° D00311-2020 proferida por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO SALA DE DECISION ORAL. 3) De igual forma si mis pretensiones son admitidas, solicito al Juez que deje en firme las decisiones tomadas por el Juez Administrativo de

Primera Instancia. 4) Así mismo solicito al señor Juez de tutela, que tome cualquier medida necesaria para que proteja mis derechos fundamentales.>>

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Fue soldado profesional del Ejército Nacional y prestó sus servicios por un periodo de más de 20 años; cuando se encontraba activo en servicio, recibía un subsidio familiar, el cual, al momento de su retiro, no fue computado en la asignación de retiro. 3.2.- Mediante apoderado formuló una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), en la cual solicitó la nulidad del oficio No. 2015-344 del 6 de enero de 2015, por 2 medio del que se le negó la inclusión del subsidio familiar en la asignación del retiro; adicionalmente, solicitó que se le restablecieran los derechos negados, además de otras peticiones de carácter pecuniario. 3.3.- El 7 de septiembre de 2018 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa profirió sentencia en la que concedió todas las pretensiones de la demanda, e inaplicó los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 del 2004 por considerarlos violatorios del principio de igualdad. 3.4.- La parte demandada apeló el fallo de primera instancia el 21 de febrero de 2019. 3.5.- Mediante sentencia de 2 de diciembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, decidió revocar la sentencia de primera

instancia y negar las pretensiones, debido a que, bajo su criterio, no se presentaba violación al principio de igualdad, toda vez que el legislador se encuentra facultado para establecer diferencias entre los oficiales, suboficiales y soldados profesionales. 3.6.- Indicó que sus abogados no le brindaron información detallada del proceso, hasta meses después de la resolución del mismo. 3.7.- Señaló que su padre enfermó a principios de año de cáncer, y falleció en el mes de mayo, por lo que estuvo a su cuidado y luego de su muerte sufragó todos los gastos.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Como fundamentos de la solicitud de amparo formuló los siguientes: 4.1.- La autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital toda vez que desconoció los fallos proferidos por el Consejo de Estado; no tuvo en cuenta los argumentos de primera instancia e ignoró el Decreto Presidencial 1161 del 24 de junio del 2014. 4.2.- Indicó que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, vulneró el derecho a la igualdad al tomar literalmente los artículos del Decreto 4433 de 2004 que establece diferencias injustificadas entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de la fuerza pública, respecto al cómputo del subsidio familiar como parte de la asignación de retiro. 3 4.3.- Manifestó que la negativa frente al reconocimiento del subsidio familiar vulneró su derecho fundamental al mínimo vital, debido a que antes de retirarse de la Fuerzas Militares percibía dicho subsidio, el cual era un apoyo económico

de su familia; por lo que, al negárselo, se presenta una desmejora considerable.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL- (tercero con interés), señaló que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del accionante, ya que éste ha tenido a su disposición los medios judiciales de defensa. Manifestó que, respecto al derecho de igualdad, no es competencia del juez de tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros procesos ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión fue ajustada a la ley. 5.1.- Consideró que el accionante pretende que se realice un nuevo análisis frente al reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual ya fue resuelto en el curso del medio de control interpuesto. 5.2.- Señaló que la presente acción de tutela no fue interpuesta de manera transitoria por haberle causado un perjuicio irremediable al actor, sino que lo que realmente pretende es que se reconozca una prestación por vía de tutela.

Esta prestación fue negada por el juez por no acreditarse las condiciones mínimas para ello. 5.3.- La autoridad accionada argumentó que la acción de tutela no cumple el requisito de inmediatez, en tanto la sentencia emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se notificó el 25 de febrero de 2021 y la acción de tutela se interpuso en el mes de septiembre, es decir, transcurrieron más de seis meses entre la notificación de la providencia atacada y la interposición del amparo constitucional de tutela. 5.4.- Respecto la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del

demandante, indicó que la Sala explicó con suficiencia las razones por las cuales no procedía su inclusión de acuerdo a lo solicitado en la demanda, toda vez que: i) la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019 especificó que las partidas a incluirse son las establecidas en el Decreto 4433 de 2004; ii) existen diferencias en la forma de liquidar las asignaciones a los miembros de las Fuerzas Militares de acuerdo a sus rangos, lo cual no vulnera el derecho a la igualdad; iii) el accionante adquirió el derecho a la 4 asignación de retiro antes de la expedición del Decreto 1161 de 2014, que la incluyó como factor pensional con posterioridad a su expedición. 5.5.- Advirtió que, si bien el juez de la primera instancia concedió las pretensiones de la demanda, esto no significa que el juez de segunda instancia deba atender el análisis realizado por el a quo. 5.6.- Finalmente, señaló que la acción de tutela no es una tercera instancia o una herramienta para modificar las decisiones judiciales que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, en tanto ello afecta la seguridad jurídica; además, en este caso no se acredita una vía de hecho o vulneración de los derechos fundamentales del actor.

II. CONSIDERACIONES

E. Incumplimiento del requisito de inmediatez 6.- La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, dado que esta no cumplió con el requisito de inmediatez, que, en relación con las acciones de tutelas contra providencias judiciales, ha sido establecido jurisprudencialmente en seis meses contados a partir de la notificación de la providencia

cuestionada.1 7.- De conformidad con el expediente digital remitido, la Sala pudo constatar que la sentencia de segunda instancia fue notificada mediante correo electrónico el 25 de febrero de 2021. La tutela se presentó el 20 de septiembre de 2021, por lo que la Sala evidencia que entre la notificación de la providencia y la interposición de la tutela transcurrieron 6 meses y 24 días. 8.- Si bien el accionante manifestó que sus abogados no le brindaron información detallada hasta meses después de que fue proferida la sentencia de segunda instancia y que su padre enfermó a principio de año y falleció en mayo del año en curso, de los argumentos expuestos no se evidencia que se le haya impedido al actor presentar la acción de tutela dentro del tiempo establecido para cumplir con el requisito de inmediatez. 9.- De los documentos aportados por el accionante se observa que sus apoderados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho dieron respuesta a su derecho de petición el 23 de junio de 2021, donde le informaron la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño; por lo 1 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-15-000-201202201-01. 5 que no se encuentra que el desconocimiento ni la situación de salud de su padre justifique la inactividad en la interposición de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela presentada por Andrés Alberto Castro Blanco, por incumplimiento del requisito de inmediatez.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Por Secretaría, PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación.

CUARTO: Si la sentencia no fuera impugnada una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente en préstamo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado 6