CE-11001-03-15-000-2021-06413-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / VIGILANCIA JUDICIAL – En trámite / AUSENCIA DE REQUISITOS PARA LA FLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE Revisada la demanda de tutela, se tiene que en la petición elevada el 19 de junio del presente año, los [actores] solicitaron al Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación que ejercieran vigilancia especial sobre la denuncia penal, identificada con el número de radicado 110016000050201728242. Verificado el objeto de la petición, la Sala advierte que, si bien el accionante alega la vulneración del derecho fundamental de petición, lo cierto es que el fin último de su solicitud es que se ejerza vigilancia especial sobre el referido proceso penal y, de esta manera, darle un impulso al proceso. Al respecto, se observa que, mediante el oficio del 1 de octubre de 2021, el Procurador 33 Judicial II Penal solicitó a la Comisión de Disciplina Judicial que ejerciera vigilancia administrativa sobre el proceso identificado con el número radicado 110016000050201728242 que cursa en la Fiscalía 49 Especializada, en el cual obran como denunciantes los [actores]. Así las cosas, se advierte que la solicitud de amparo deviene improcedente, toda vez que carece del requisito de

subsidiariedad, en la medida en que la vigilancia especial administrativa se encuentra en trámite, considerando que es el mecanismo idóneo para hacer efectiva la protección de los derechos que las partes estiman vulnerados. Aunado a lo anterior, no se acreditó la configuración de un perjuicio, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues aunque los accionantes afirmaron que se veía afectado su derecho a una vivienda digna, pues no han podido obtener su casa propia, con ocasión de la estafa de la cual fueron víctimas, no aportaron prueba, siquiera sumaria, que permita flexibilizar el requisito de subsidiariedad y analizar el asunto de fondo. No obstante, cabe recordar que los accionantes tienen la posibilidad de constituirse como víctimas dentro del referido proceso o iniciar un proceso civil por los perjuicios que les fueron causados. Por lo anterior, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela de la referencia porque no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06413-00(AC)

Actor: MARITZA ÁLVAREZ FERRO Y OTRO

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS

1

Referencia: Acción de tutela

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Temas: ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – asunto aún en curso – no se acredita perjuicio irremediable.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por Maritza Álvarez Ferro y Luis Eduardo Peña Clavijo en contra del Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación.

I. A N T E C E D E N T E S

A. Demanda y sus fundamentos 1.- Maritza Álvarez Ferro y Luis Eduardo Peña Clavijo, interpusieron acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se proteja su derecho fundamental de petición, presuntamente vulnerado, al no contestar la petición que elevaron el 19 de junio de 2021, mediante la cual solicitaron a los entes accionados ejercer vigilancia especial sobre una denuncia2 que interpusieron. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: << PRIMERA.- Señor Juez, le solicitamos con igual respeto se ordene a las

demandadas: 1.- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 2CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y 3.- PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, que de ipso facto se nos conteste de acuerdo a su poder subordinante sobre los fiscales, dirección y coordinación a su cargo que paso y en que va el

denuncio penal del radicado y número interno de la referencia. SEGUNDA.- Señor Juez, que se ordene que la respuesta se efectué en el menos tiempo posible dado que van exactamente tres (3) meses desde la petitoria inicial de conformidad con el artículo 23 de la carta magna y el tiempo de respuesta obligatoria esta más que superado y no hemos obtenido la misma. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Identificada con número de radicado 110016000050201728242. 2 TERCERA.- Se le hagan a las Accionadas las advertencias de Ley en caso de incumplimiento de lo ordenado por el Juzgado.>>3 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, los accionantes exponen que: 3.1.- En el año 2017 entablaron una denuncia por el delito de estafa agravada. Dicho asunto le correspondió a la Fiscalía 49 Especializada de la Unidad de Fe Pública y Orden Económico, el 19 de julio de 2018. 3.2.- Posteriormente, el 19 de junio de 2021, los actores elevaron petición ante el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, con el fin de solicitar vigilancia especial en el

referido proceso penal. 4.- Como fundamento de sus pretensiones, aducen que los entes demandados vulneraron su derecho fundamental de petición, toda vez que, para la fecha en que presentan la demanda de tutela, no se les ha otorgado una respuesta frente a la solicitud que elevaron el 19 de junio del presente año. 4.1.- Refieren que dicha situación les ha causado un perjuicio porque fueron víctimas de estafa y perdieron una gran suma de dinero, lo que afectó su derecho a una vivienda digna, ya que actualmente viven en arriendo junto a su núcleo familiar y no han podido obtener una vivienda propia.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto del 13 de octubre de 2021, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura, a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación.

Adicionalmente, comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, si lo consideraba procedente dentro del marco de las competencias a ella asignadas, interviniera en el presente asunto. (i) Consejo Superior de la Judicatura4 6.- El Consejo Superior de la Judicatura solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela al carecer de legitimación en la causa por pasiva, pues la petición 3 Expediente digital, folio 2 del escrito de demanda. 4 Expediente digital, intervención contenida en 3 folios. 3 presentada por los accionantes fue remitida a la Calle 85 #11-96 de Bogotá D.C.; dirección que no corresponde a su entidad, ya que en dicho lugar se encuentra

ubicada la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, según consta en la guía de envío número 9133681896; por lo cual, al no tener conocimiento de la solicitud, no vulneró el derecho fundamental de petición. 6.1.- Además, señaló que no es de su competencia intervenir en los trámites que se adelanten ante la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, por cuanto esta última es la entidad encargada de la investigación y juzgamiento de las conductas que puedan constituir falta disciplinaria de los abogados y servidores judiciales; por lo tanto, solicitó vincular a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá a la presente acción constitucional. (ii) Procuraduría General de la Nación5 7.- La Procuraduría General de la Nación pidió negar el amparo deprecado en la demanda ante la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que el 6 de julio de 2021, a través de la dirección de correo electrónico malvarezlogistica@gmail.com, la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales dio respuesta a la petición presentada el 19 de junio anterior, en los siguientes términos: << (…) En respuesta a su comunicación recibida el 24 de junio del 2021, le informo que se envió por competencia a la Procuraduría 33 Judicial II Penal, localizado en la carrera 10 número 16-82, Ministerio Público que intervine en el caso de su interés. En cumplimiento de sus funciones, el agente del Ministerio Público actúa en el

proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos o garantías fundamentales. El Procurador General de la Nación lo hace directamente o a través de sus delegados, lo anterior conforme lo preceptúa la Constitución Política y la Ley 906 de 2004 (…)>>. 7.1.- En virtud del traslado por competencia, mediante oficio del 7 de julio de 2021, el Procurador 33 Judicial II Penal le solicitó al Fiscal 49 Especializado, información respecto al referido proceso penal, con el fin de conocer las actuaciones adelantadas al interior del mismo y, de esta manera, brindar una respuesta a la petición presentada por los accionantes; no obstante, para la fecha en que contesta la demanda de tutela, la fiscalía mencionada no ha remitido la información requerida. 7.2.- Aunado a lo anterior, señaló que el Procurador 33 Judicial II Penal, a través de oficio del 1 de octubre de 2021, solicitó a la Comisión de Disciplina Judicial que ejerciera vigilancia administrativa sobre la Fiscalía 49 Especializada, en razón de las diversas quejas que ha recibido por parte de los usuarios, respecto a la demora injustificada en la que ha incurrido dicho ente acusador, para resolver los 5 Expediente digital, intervención contenida en 4 folios. 4 asuntos que son de su conocimiento, entre estos, la denuncia penal a la que se hizo referencia. (iii) Otras intervenciones 8.- La Fiscalía General de la Nación guardó silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

C. La acción de tutela 9.- De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela

es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley. 9.1.- Es un mecanismo preferente, cuya procedencia se encuentra condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que se utilice como mecanismo transitorio, a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

D. De la subsidiariedad 10.- Es menester precisar que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 10.1.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 866 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 67 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como 6 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,

mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 7 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será 5 causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: <<La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de

tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales>>. 10.2.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficacesque tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 10.3.- No obstante, también habrá de reconocerse que en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, como son, que el medio de defensa judicial dispuesto por la ley no sea idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, así como las hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio9. apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”

8 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 9 Sentencia T-375 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 10.4.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 10.5.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”10.

E. Análisis del caso concreto 11.- Revisada la demanda de tutela, se tiene que en la petición elevada el 19 de

junio del presente año, los señores Maritza Álvarez Ferro y Luis Eduardo Peña Clavijo solicitaron al Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación que ejercieran vigilancia especial sobre la denuncia penal, identificada con el número de radicado 110016000050201728242. 12.- Verificado el objeto de la petición, la Sala advierte que, si bien el accionante alega la vulneración del derecho fundamental de petición, lo cierto es que el fin último de su solicitud es que se ejerza vigilancia especial sobre el referido proceso penal y, de esta manera, darle un impulso al proceso. 13.- Al respecto, se observa que, mediante el oficio del 1 de octubre de 2021, el Procurador 33 Judicial II Penal solicitó a la Comisión de Disciplina Judicial que ejerciera vigilancia administrativa sobre el proceso identificado con el número radicado 110016000050201728242 que cursa en la Fiscalía 49 Especializada, en el cual obran como denunciantes los señores Maritza Álvarez Ferro y Luis Eduardo Peña Clavijo. 13.1.- Así las cosas, se advierte que la solicitud de amparo deviene improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que la vigilancia especial administrativa se encuentra en trámite, considerando que es el mecanismo idóneo para hacer efectiva la protección de los derechos que las partes estiman vulnerados. 10 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. 7 14.- Aunado a lo anterior, no se acreditó la configuración de un perjuicio

irremediable que amerite la intervención del juez constitucional , como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues aunque los accionantes afirmaron que se veía afectado su derecho a una vivienda digna, pues no han podido obtener su casa propia, con ocasión de la estafa de la cual fueron víctimas, no aportaron prueba, siquiera sumaria, que permita flexibilizar el requisito de subsidiariedad y analizar el asunto de fondo. No obstante, cabe recordar que los accionantes tienen la posibilidad de constituirse como víctimas dentro del referido proceso o iniciar un proceso civil por los perjuicios que les fueron causados. 15.- Por lo anterior, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela de la referencia porque no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. 16.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

8

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE11

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 11 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9