CE - 11001-03-15-000-2021-06464-00(A) AV SLIV-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., 24 de enero de dos mil veintidós (2022)

Ref.: ACLARACIÓN DE VOTO Expediente: 11001-03-15-000-2021-06464-00

Medio de control: Control automático de legalidad (CAL) de los fallos con responsabilidad fiscal Asunto: Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 293 del 6 de octubre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño de la Contraloría General de la República, confirmado parcialmente con el Auto No. 317 del 8 de julio de 2021, que resolvió los recursos de reposición, este último confirmado con el Auto No. 900 del 8 de septiembre de 2021, por el que se surtió el grado de consulta

1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala, a continuación expongo las razones de mi aclaración de voto, en relación con lo resuelto en el auto de 6 de diciembre de 2021, por el cual la Sala Especial de Decisión No. 27 del Consejo de Estado decidió no avocar el conocimiento del medio de control automático de legalidad de la referencia.

2. Así las cosas, la presente aclaración de voto se dividirá en los siguientes apartados: (i) el auto de 6 de diciembre de 2021, por el cual se ordena no avocar conocimiento del medio de control automático de legalidad de la referencia; (ii) el

Auto de unificación de 29 de junio de 2021; y (iii) los términos en que realizo la aclaración de voto en el caso concreto.

I. EL AUTO DE 6 DE DICIEMBRE DE 2021 DE LA SALA ESPECIAL DE DECISIÓN

NO. 27 DEL CONSEJO DE ESTADO.

3. La Sala Especial de Decisión No. 27 del Consejo de Estado, mediante auto de 6 de diciembre de 2021, ordenó: “SEGUNDO. Con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, INAPLICAR los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Carta Magna y, 8.1, 24 y 25.1 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (CADH). TERCERO. NO AVOCAR el conocimiento del control automático de legalidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 293 del 6 de octubre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño de la Contraloría General de la República, confirmado parcialmente con el Auto No. 317 del 8 de julio de 2021, por el que la misma entidad resolvió los recursos de reposición, este último confirmado con el Auto No. 900 del 8 de septiembre de 2021, expedido por la Contraloría Intersectorial No. 8 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, por el que se surtió el grado de consulta dentro del proceso No. PRF-2017-01135.”

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4. En sustento de su decisión resaltó, que conforme a los argumentos expuestos en el auto de unificación de 29 de junio de 2021 de la Sala Plena de esta Corporación, el medio de control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal debía ser inaplicado por inconstitucional, como pasa a explicarse.

II. EL AUTO DE UNIFICACIÓN DE 29 DE JUNIO DE 20211

5. La Sala plena del Consejo de Estado, mediante el auto de unificación referenciado, confirmó las decisiones de los autos del 28 de abril y del 13 de mayo de 2021, proferidos, en sala unitaria, por el consejero de Estado Dr. Martín Bermúdez Muñoz, de la Sala Especial de Decisión Nro. 7, consistentes en inaplicar el medio de control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, al considerar que es incompatible con los artículos 13, 29, 229 y 238 de la Constitución Política; 2.°, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y con la sentencia de la Corte IDH del caso Petro Urrego vs Colombia del 8 de julio de 2020.

6. Para el efecto, se consideró que la aplicación del proceso de control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal no garantiza el acceso a la justicia y vulnera los derechos a la igualdad y al debido proceso de

quienes son declarados fiscalmente responsables, en los siguientes términos: (i) Se explicó que la excepción de inconstitucionalidad se aplica respecto de los artículos. 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. Sobre el particular, se indicó que el uso de esta figura se hizo en virtud del control difuso de constitucionalidad del juez debido a la contradicción existente entre esa norma de rango legal y el texto constitucional. (ii) Que el control automático de fallos con responsabilidad fiscal es incompatible con los artículos 29 de la Constitución y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, específicamente en lo relacionado con el derecho a la defensa del implicado y a presentar pruebas y contradecirlas, porque «el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen». (iii) Que el medio de control inaplicado desconoce los artículos 2292 y 903 de la Constitución Política, relacionados con los derechos de acceso a la justicia y a ser reparado por el Estado cuando este cause daños antijurídicos, porque al responsable fiscal se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos. Así mismo, porque los efectos erga omnes de la sentencia impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia.

(iv) Sumado a lo anterior, señala que se da la vulneración del artículo 25.1 de la Convención relativo a la protección judicial de las personas para atacar por 1 C.P. Dr. William Hernández Gómez. Expediente 11001031500020210117501 2 Acceso a la administración de justicia 3 El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas […]» Página 3 de 5 11001-03-15-000-2021-06464-00 medios judiciales los actos que violen sus derechos fundamentales, al no permitírsele al implicado formular pretensiones de restablecimiento del derecho y/o la reparación del daño. Más aún porque la norma no habilita al juez para ordenar reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario. (v) Se indica que el control automático es incompatible con el artículo 2384 de la Constitución, porque no prevé el decreto de medidas cautelares. (vi) Que se desconoce el derecho a la igualdad previsto en los artículos 13 de la Constitución y 24 de la CADH, en la medida en que el sujeto declarado como responsable fiscal, mediante un acto administrativo de carácter particular, ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento.

(vii) Por último, se alega que con la creación del medio de control automático de legalidad, no se da cumplimiento a lo ordenado en en la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -caso Petroy el artículo 23.2 de la Convención, porque el proceso ante la jurisdicción contenciosa no sanea la falta de competencia de la autoridad administrativa para imponer sanciones que impliquen restricciones al ejercicio de los derechos políticos.

III. LAS RAZONES DE MI SALVAMENTO A LA TESIS UNIFICADA DE LA SALA

PLENA

7. Salvé el voto respecto de la decisión de la Sala Plena de 29 de junio de 2021, consistente en inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, al considerar, en mi criterio, que el análisis de dichas disposiciones normativas, referentes al control automático de fallos con responsabilidad fiscal, permite concluir que este mecanismo sí garantiza los derechos constitucionales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, así como los principios de eficiencia, eficacia, buena fe, imparcialidad y transparencia.

(i) No se desconocen las garantías del debido proceso de los artículos 29 de la Constitución Política y 8.1 de la Convención Americana, porque la notificación personal de los sujetos del proceso fiscal tiene el propósito garantizar el derecho de contradicción y defensa. (ii) Al ser un trámite preferencial respecto de los demás medios de control que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, garantiza el acceso a la administración de justicia de los presuntos responsables

fiscales y terceros civilmente responsables de forma expedita. (iii) Al tratarse de un control integral de legalidad, los efectos erga omnes de la sentencia no impiden el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia. 4 «la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial» Página 4 de 5 11001-03-15-000-2021-06464-00 (iv) El decreto de medidas cautelares en el marco del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal carece de sentido porque el acto administrativo controlado materialmente no genera efectos. (v) La implementación del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal no desconoce el derecho a la igualdad previsto en los artículos 13 de la Constitución y 24 de la CADH. (vi) No se presenta una incompatibilidad con lo ordenado en la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte IDH y el artículo 23.2 de la CADH, porque no se limitan los derechos políticos de los presuntos responsables fiscales.

IV. NATURALEZA Y CARÁCTER VINCULANTE DE LAS TESIS UNIFICADAS DE

LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO

8. Es importante resaltar y subrayar, como se expondrá a continuación, el carácter vinculante de las sentencias y autos de unificación que provengan de la Sala Plena de esta Corporación, se le debe dar aplicación a la referida providencia de 29 de junio de 2021.

9. Al respecto, se tiene que la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia

C-634 de 2011,5 al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 10° de la Ley 1437 de 2011, en cuanto ordenó a las autoridades aplicar de manera uniforme las normas a situaciones con idénticos supuestos fácticos y jurídicos, de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, entendió que dicho precepto no hizo otra cosa que reconocer a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante,6 pues el acatamiento del precedente judicial constituye no solo el presupuesto fundamental del Estado Social y Constitucional de Derecho, sino también el desarrollo de sus fines esenciales, dentro de los que se encuentran la garantía de la efectividad de principios y derechos, tales como el de la igualdad, la buena fe, la seguridad jurídica y la garantía de la imparcialidad; y por lo tanto, resaltar la función especial y específica que cumplen la jurisprudencia de las altas cortes de ordenar y clarificar el precedente aplicable, tal como también se señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2012.7 5 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 6 En esta sentencia de señaló: «[…] 11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas

de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto. Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante». 7 Corte Constitucional, sentencia C-588 del 25 de julio de 2012, M.P., Mauricio González Cuervo. En esta providencia con relación a las sentencias de unificación del Consejo de Estado se consideró que: «por su naturaleza se deriva un alto grado de seguridad y certeza. En efecto, es este órgano el definido por la Constitución como máximo tribunal de lo contencioso-administrativo y órgano de cierre del mismo (CP, 237), y como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere. Restantes decisiones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, diferente de las de unificación, no cuentan con el poder vinculante de las anteriores, y para el Legislador son las sentencias unificadoras las que válidamente se hallan llamadas a dotar a esta jurisdicción y a la administración en general de reglas de interpretación “claras, uniformes e identificables”, en virtud del mandato constitucional aludido. [...] téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable. En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las Página 5 de 5

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V. LA RAZÓN DE MI ACLARACIÓN DE VOTO EN EL ASUNTO DE LA

REFERENCIA

10. En cumplimiento del deber legal establecido en los artículos 270 y 271 del CPACA, teniendo en cuenta la fuerza vinculante de las tesis que se elaboren o desarrollen a través de la figura de la unificación por la Sala Plena de esta Corporación, pese a no compartir el criterio unificado sobre la inaplicación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, acompaño la ponencia propuesta por la Sala Especial de Decisión No. 27 del Consejo de Estado, que ordena NO AVOCAR conocimiento del control automático de legalidad sobre Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 293 del 6 de octubre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño de la Contraloría General de la República, confirmado parcialmente con el Auto No. 317 del 8 de julio de 2021, por el que la misma entidad resolvió los recursos de reposición, este último confirmado con el Auto No. 900 del

8 de septiembre de 2021, expedido por la Contraloría Intersectorial No. 8 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, por el que se surtió el grado de consulta dentro del proceso No. PRF2017-01135.

11. En estos términos dejo consignado mi aclaración de voto.

12. Fecha ut supra,

(Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudenciala las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado».