CE-11001-03-15-000-2021-06529-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

RECURSO DE APELACIÓN / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN

DIRECTA / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INEXISTENCIA DEL

PERJUICIO IRREMEDIABLE

[L]a Sala observa que, a pesar de la inconformidad de la parte demandante dentro de la acción de reparación directa con respecto a la tasación de los perjuicios morales, lo cierto es que del expediente digital no se advierte que haya interpuesto el respectivo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que definió el monto a indemnizar por dicho concepto. (…) La Sala considera que, pese a que la actora contó con la posibilidad de poner en conocimiento del juez de la segunda instancia esos argumentos por los que estaba en desacuerdo con la decisión del A quo, lo cierto es que, notificada de la providencia proferida el 30 de septiembre de 2019, no presentó el respectivo recurso de apelación, oportunidad en la que pudo haber planteado dentro del proceso ordinario las razones por las cuales consideraba que la tasación de los perjuicios morales se apartaba del precedente judicial que ahora alega en sede de tutela. (…) De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que la actora contó con la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 septiembre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa y no lo hizo, por lo tanto, la acción de tutela resulta

improcedente al utilizarse como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa, en este caso, el recurso de apelación. (…) Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06529-00(AC)

Actor: MARÍA ESNEDA LEMUS SUÁREZ

Demandado: SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela presentada por la actora contra la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 17 de marzo de 2021, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 860013331002201000174-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES

La solicitud

1. La actora, a través de apoderado1, presentó solicitud de tutela contra la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 17 de marzo de 2021, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 86001333100220100017401, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela,

en síntesis, son los siguientes:

3. Indicó que, el 21 de junio de 2010, la actora y otros2 presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se les declarara responsables por la presunta ejecución extrajudicial de los señores Rosvelt Lemos y Yilner Antonio Peña Mora ocurrida el 5 de julio de 2008, en la vereda El Porvenir (Puerto Guzmán – Putumayo) y, en consecuencia, se les reconocieran los respectivos perjuicios morales y materiales.

Sentencia de 30 septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 860013340000220100017400

4. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa dispuso: “[…] PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, esto es Nación – Ejército Nacional denominadas: Inexistencia de los presupuestos para configurar el daño, y la Innominada

conformidad (sic) con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO (sic) NACIONAL de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte de los señores PEÑA MORA YINER (sic) ANTONIO y ROSVELT LEMOS. 1 Documento denominado “25_ED_PODERES(.pdf) NroActua 2”. Archivo aportado en forma digital. 2 Franco Peña López y Gloria Emerita Mora, quienes actúaron en nombre propio y en representación de sus hijos menores JAPM, IRPM y LCPM; Nelly Liliana Peña Mora quien compareció en su nombre y en representación de sus hijos menores LJLP y ADLP; David Reyes Suárez y María Esneda Lemus Suárez, quienes actuaron en nombre propio y en el de su hijo LARL; Flor Nancy Reyes Lemos quien actuó en su nombre y en el de su hijo LMRL; Seneida Reyes Lemos; Daniel Reyes Lemos; Ana Lucía Suárez Lemos y Manuel Lemos. TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO (sic) NACIONAL a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas:

A FAMILIARES DEL SEÑOR YILNER ANTONIO PEÑA MORA

Nombre Parentesco Indemnización Gloria Emérita Mora Madre 100 SMLMV Caipe Franco Peña López Padre 100 SMLMV Nelly Liliana Peña Hermana 50 SMLMV Mora Luis Carlos Peña Mora Hermano 50 SMLMV

Juan Alberto Peña Hermano 50 SMLMV Mora Ivan Peña Mora Hermano 50 SMLMV

A FAMILIARES DEL SEÑOR ROSVELT LEMOS

Nombre Parentesco Indemnización María Esneda Lemus Madre 100 SMLMV Suarez Nelly Liliana Peña Mora Compañera 100 SMLMV permanente Leidy Johana Lemos Hija 100 SMLMV Peña Alex Duvan Lemos Peña Hijo 100 SMLMV Flor Nancy Reyes Lemus Hermana 50 SMLMV Luis Alberto Reyes Hermano 50 SMLMV Lemus Seneida Reyes Lemos Hermana 50 SMLMV Daniel Reyes Lemus Hermano 50 SMLMV CUARTO.- DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- Sin lugar a condenar en costas […]”.

5. Dentro de sus consideraciones señaló que: “[…] En virtud de lo anteriormente referenciado y analizando los elementos probatorios aportados, este Despacho puede concluir sobre la existencia de operaciones militares que se desplegaron por parte del Ejército Nacional, con la finalidad de lograr la captura de cabecillas de organizaciones armadas al margen de la ley, según las ordenes (sic) que previamente habían sido emitidas por las autoridades competentes, y que en desarrollo de las mismas se tuvo como resultado según los informes rendidos la muerte de dos individuos que para ese momento se encontraban reseñados como presuntos subversivos del Frente 32 en la jurisdicción de Puerto Guzmán, y que fueron identificados con los nombres de PEÑA MORA

YINER ANTONIO y ROSVELT LEMOS […]”.

[…] “[…] Del material probatorio expuesto en este proceso, se hará un minucioso análisis, en el que se buscara (sic) determinar si la muerte de los señores PEÑA MORA YINER ANTONIO Y ROSVELT LEMOS, se presentó en un enfrentamiento con el Ejército siendo estos miembros de las FARC, y si no fuere así y al encontrarse irregularidades en cuanto al recaudo de las pruebas, se tendrá como indicio en contra del Estado por darse la muerte de civiles en irregulares y desconocidas situaciones. En primer lugar, el Ejército Nacional en la misión Táctica Falange No 74 del Batallón de Infantería No 25 General Roberto Domingo Rico Díaz, conocía de antemano las características de los grupos que delinquían en el área del Municipio de Puerto Guzmán (Putumayo) Pero en el desarrollo de la investigación, el Ejército no pudo establecer que para ese momento el señor Peña Mora Yiner (sic) Antonio y Rosvelt Lemos, eran miembros, como tampoco siquiera pudo establecer sus Alias ni su rango dentro de la estructura delincuencial. Si a los fallecidos les atribuían ser miembro de tal grupo, debería encajar su respectiva descripción en el listado de miembros de esa agrupación. Esta irregularidad en contraposición a las declaraciones dadas a la Fiscalía General de la Nación sobre las condiciones personales de los señores y las certificaciones entregadas por los organismos de seguridad respecto a la ausencia de antecedentes penales, se convierten en indicios en contra de las afirmaciones hechas por el Ejército Nacional sobre los abatidos en combate. Aparecen en el informe del Sargento Segundo Díaz Cerón Jairo y en la

Inspección Técnica al Cadáver (fl. 8 Proceso Penal) aseveraciones que dicho enfrentamiento se dio con varios miembros de las FARC, recibiendo durante 15 a 20 minutos “fuego nutrido”; Ahora bien, si aplicamos una simple formula (sic) al multiplicar el número de miembros armados por el tiempo que duro (sic) el enfrentamiento, se tiene una cifra superior de munición que simplemente 3 cartuchos y 3 vainillas de un solo revolver (sic) marca llama Cal 38, y 2 cartuchos 4 vainillas de un revolver (sic) marca SMITH WESSON No 5D32787 CAL 38 de los dos únicos revólveres incautados. No es físicamente posible que solo se obtengan estos cartuchos de estos dos revólveres incautados de las dos personas abatidas, cuando según el informe ubicaron la posición de todos los integrantes y todos tenían armas y todos dispararon contra el pelotón del Ejército Nacional. Lo antes expresado genera otro interrogante respecto a la posibilidad de la entrada en combate de dos personas armadas con un revolver (sic) marca llama calibre 38 y la otra revolver marca SMITH WESSON No 5D32787 calibre 38, una granada de mano plástica tipo piña, 2 tacos de pentolita, 2 rollos de cordón detonante, 4 estopines contra quince (15) militares aproximadamente. Lo anterior resulta insostenible en un tiempo aproximado de 15 a 20 minutos, toda vez que estos elementos permiten la emisión de disparos durante un lapso extremadamente reducido y de corto alcance, que no se puede comparar con el poder de percusión que brindan los fusiles de largo alcance como los que utilizaron los hombres del Ejército en la

Operación Falange No 74, lo que supondría una condición de desigualdad derivada de la cantidad de efectivos y armamento […]”. […] “[…] En las gráficas que señalan el informe realizado por el Cuerpo Técnico de Investigación Balística Forense estable (sic) tres posiciones de disparo que son idénticas a los señores LEMOS ROSVELT y YILNER ANTONIO, lo que a su vez genera cuestionamiento sobre el citado enfrentamiento con la fuerza pública, otorgándose la posibilidad de que hubiese sido dado de baja dolosamente por lo (sic) miembros del Ejército Nacional, con lo cual se halla en la operación militar una grave extralimitación de fuerza desacatando las órdenes impartidas en las reglas de encuentro y de enfrentamiento establecidas para el desarrollo de la operación Falange No 74. Lo anterior, genera una ruptura con todo el orden constitucional al realizarse acciones militares con desbordamiento y uso excesivo de la fuerza sin que pueda invocarse la justificación de dar de baja a un “presunto terrorista”, porque la garantía y defensa de los derechos y libertades en el marco del conflicto armado nunca pueden ser renunciables o revocables por la sencilla razón que debe lograrse objetivos militares. EN CONCLUSIÓN, el daño sufrido por la víctima resulta imputable a la entidad pública demandada sin que se haya probado la existencia de una causa extraña capaz de romper el nexo causal […]”. (Resaltado en el texto original).

6. Por concepto de perjuicios morales, precisó que: “[…] Así pues, en el caso en estudio el reconocimiento se hará de acuerdo con la relación afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la

justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. De acuerdo a los elementos probatorios allegados al expediente, se encuentra debidamente probado el parentesco de los familiares respecto de la víctima el señor Yilner Antonio Peña Mora, a quienes se les reconocerá los perjuicios morales por ellos padecidos en el siguiente sentido: Nombre Parentesco Indemnización Gloria Emérita Mora Madre 100 SMLMV Caipe Franco Peña López Padre 100 SMLMV Nelly Liliana Peña Hermana 50 SMLMV Mora Luis Carlos Peña Mora Hermano 50 SMLMV Juan Alberto Peña Hermano 50 SMLMV Mora Ivan Peña Mora Hermano 50 SMLMV De igual manera de acuerdo a los elementos probatorios allegados al expediente, se encuentra debidamente probado el parentesco de los familiares y acreditada la calidad de compañera permanente respecto de la víctima el señor Rosvelt Lemos de acuerdo a la declaración extrajuicio realizada de manera conjunta, razón por la cual se reconocerá los perjuicios morales de la siguiente manera: Nombre Parentesco Indemnización María Esneda Lemus Madre 100 SMLMV Suarez Nelly Liliana Peña Mora Compañera 100 SMLMV permanente Leidy Johana Lemos Hija 100 SMLMV Peña Alex Duvan Lemos Peña Hijo 100 SMLMV Flor Nancy Reyes Lemus Hermana 50 SMLMV Luis Alberto Reyes Hermano 50 SMLMV Lemus Seneida Reyes Lemos Hermana 50 SMLMV Daniel Reyes Lemus Hermano 50 SMLMV

Respecto de los señores LUIS MIGUEL REYES LEMUS, DAVID REYES SUAREZ MANUEL LEMUS y la señora ANA LUCIA SUAREZ LEMOS, en el presente proceso, no lograron probar su calidad de parentesco con el occiso Rosvelt Lemos razón por la cual no procederá reconocimiento alguno por concepto de perjuicio moral […]”.

7. Ahora bien, consideró que no había lugar a reconocerse perjuicios materiales, ni en la modalidad de daño emergente ni lucro cesante, toda vez que no obra en el expediente ningún medio probatorio con el que se pueda determinar que efectivamente la parte demandante incurrió en algún gasto en virtud del daño ocasionado, o que dé cuenta del salario dejado de percibir en virtud del fallecimiento de su familiar.

Sentencia de 17 de marzo de 2021 proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 860013331702201000174-01

8. La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 17 de marzo de 2021, dispuso: “[…] PRIMERO.- Confirmar la sentencia objeto de apelación.

SEGUNDO.- Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia, al no advertir una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida, y en atención a lo previsto en el art. 55 de la Ley 446 de 1998 que modificó el art. 171 del CCA. TERCERO.- Remitir una copia digitalizada del presente asunto a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los

hechos y conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, para que en cumplimiento del art. 5° del Acto Legislativo 01 de 2017 estudie la posibilidad de avocar competencia sobre los hechos que dieron lugar a la muerte de las víctimas, en procura de determinar la autoría material e intelectual en la comisión de estos actos que dieron lugar a su ejecución extrajudicial […]”.

9. Como fundamento de su decisión manifestó que: “[…] Las pruebas recopiladas exhiben dos versiones opuestas de los hechos, la primera de ellas, la que agencia la parte demandante indica que el día 5 de julio de 2008 los señores Yilner Antonio Peña Mora y Rosvelt Lemos salieron a trabajar en una finca en labores de agricultura junto con el señor Luis Cuarán llevando consigo un machete y un radio para escuchar música; llegada la tarde emprendieron el camino de regreso, y dado que éste último llevaba una “bestia” compartieron el trayecto hasta un punto determinado (puente del Río Mandur) y en ese momento tomaron sendas distintas, el señor Yilner Antonio Peña encargó una de sus prendas de vestir al señor Luis Cuarán, exactamente su camiseta, y en ella envolvió los utensilios de cocina en los que había llevado algunos alimentos y decidió enviarlos con el señor Luis Cuarán, quien efectivamente regresó a la cabecera de la Vereda El Porvenir, sin embargo, sus dos compañeros no regresaron.

Ante la demora en regresar de los señores Peña Mora y Lemos, y en atención a que según las declaraciones de los moradores se habían

escuchado algunos disparos en horas de la tarde, la comunidad de la Vereda El Porvenir se organizó y decidió emprender la búsqueda de las víctimas, sin embargo, se encontraron con la renuencia del personal del Ejército para permitirles su avance, aduciendo la existencia de un combate armado con grupos guerrilleros en ese momento, y advirtiendo, en todo caso, que se habían presentado dos bajas. Esa versión está respaldada en el dicho de los señores Nelly Liliana Peña Mora, Luis Cuarán, Franco Peña López, Hipólito Rojas, David Reyes Suárez y Gloria Emérita Mora Caipe, los cuales coinciden sobre las actividades realizadas por las víctimas antes de su deceso, su posterior extravío y la forma en que el personal del Ejército impidió su acceso al lugar de los hechos, inclusive, los señores David Reyes Suárez y Nelly Liliana Peña Mora coinciden en resaltar que cuando se acercaron a los uniformados para pedir autorización para pasar hasta el sitio de los hechos, fueron intimidados con amenazas. Y el señor Franco Peña López en la entrevista de policía judicial desmintió que se hubiese presentado un combate entre el Ejército y fuerzas irregulares. Los declarantes mencionados, además, coinciden en señalar que los cuerpos de los señores Yilner Antonio Peña Mora y Rosvelt Lemos fueron encontrados en una caseta del Cementerio de la ciudad de Mocoa en avanzado estado de descomposición, situación que impidió que los restos mortales de los precitados fueran llevados hasta el Municipio de Puerto Guzmán. Adicional a ello, la señora Nelly Liliana Peña Mora, Franco Peña López,

David Suárez y Gloria Emérita Mora Caipe destacan con especial detalle que el cadáver del señor Yilner Antonio Peña Mora tenía prendas que no coincidían con la ropa que portaba el día de los hechos, puesto que se lo encontró con una camiseta verde “tipo militar” que no era de la precitada víctima, además, se recalca que en armonía con el dicho del señor Luis Cuarán, el señor Yilner Antonio Peña se sacó la camiseta con la que salió de su casa porque se fastidió con los “cadijos” adheridos a su prenda de vestir, y le encargó su camiseta junto con recipientes de comida, empero, según el informe de necropsia y el acta de inspección a cadáver, el cuerpo del señor Yilner Antonio Peña Mora fue encontrado con una camiseta de color verde “tipo militar”. Esta caracterización de los hechos es diametralmente opuesta a la versión de los uniformados que apunta a señalar que como fruto de un enfrentamiento entre la compañía “Destructor 44” que ejecutaba la misión táctica “Falange 74” con personal adscrito al Batallón de Infantería No. 25 “Gral Roberto Domingo Rico” y algunos miembros de un grupo al margen de la ley, resultaron dos presuntos milicianos dados de baja, cuya identidad correspondía a la de los señores Yilner Antonio Peña y Rosvelt Lemos. No obstante lo anterior, mientras las declaraciones de los señores Nelly Liliana Peña Mora, Luis Cuarán, Franco Peña López, Hipólito Rojas, David Reyes Suárez y Gloria Emérita Mora son unívocas y no exhiben

contradicciones, las versiones de los uniformados, por el contrario, ofrecen ciertas inconsistencias que impiden conferirles credibilidad, pues a diferencia de lo esgrimido por la entidad apelante, el dicho de los uniformados sobre lo ocurrido no coincide, veamos […]”. […] “[…] Como se aprecia, en principio, la información suministrada por los militares coincide con lo consignado en el informe de patrullaje en punto de la conformación de dos escuadras o compañías: Destructor 4 e Ícaro 4 y, en ese entendido, el grupo Destructor 4 estuvo conformado por los señores Jairo Díaz Cerón, Héctor Darío David Montoya, Hugo Pazu Jacanamejoy, Bayron Toro Macías y Germán Avirama Cortés. Sin embargo, también se advierten inconsistencias, porque mientras el soldado regular Avirama Cortés dijo que no hacía parte del grupo liderado por el Sargento Segundo Jairo Díaz Cerón, la prueba documental desmiente su dicho. Pero además, si los uniformados anteriormente enunciados participaron de la operación integrando la compañía “Destructor 4” que era la encargada de realizar el esfuerzo principal y, según algunas de las versiones recopiladas, principalmente, se encargó de mantener y responder al fuego enemigo, llama la atención que, por ejemplo, el soldado regular Byron Toro Macías en su declaración señalara que él formó parte de la retaguardia y que el soldado Pablo Emigdio Guaquez Achicanoy declarara que formó parte de la operación, siendo que su nombre no se relacionó en el informe de patrullaje, y además advirtiera que era el último en el grupo que prestó retaguardia,

cuando lo lógico es que como integrantes de la compañía “Destructor 4” al unísono indicaran que su labor no fue prestar retaguardia sino responder al fuego. Adicionalmente, cabe resaltar que los uniformados no coincidieron en punto de sus afirmaciones sobre la distancia a la que se encontraron los cuerpos sin vida respecto de la ubicación de los militares, pues unos indicaron que a 500 metros, otros a 50 metros y otros a 100 metros. Igualmente, tampoco concordaron en lo atinente a la descripción del lugar de los hechos, porque mientras los soldados Héctor Darío David Montoya y Hugo Pazu Jacanamejoy mencionaron que el terreno era plano y boscoso, los demás militares aseveraron que aquel era boscoso y quebrado. A las anteriores inconsistencias se suma el hecho de que mientras los uniformados afirmaron que el combate inició a las 18:30 horas, y así se registró en los informes de patrullaje, en la minuta de operaciones correspondiente al 5 de julio de 2008, a las 17:06 horas se hizo la anotación del reporte que entregó la compañía Destructor 4 sobre 2 bajas presentadas en combate con fuerzas irregulares, en el marco de la operación “FALANGE 74”, en otras palabras, resulta bastante llamativo el hecho de que ese reporte del libro de minuta se hubiera consignado casi 1 hora y media antes del momento en el que según los uniformados y el informe de patrullaje inició el combate. Ahora bien, todos los uniformados implicados en los hechos manifestaron que habían tomado la posición de tendido para disparar, afirmación que riñe totalmente con lo expuesto por el perito en balística, puesto que en su

informe aquel concluyó para el caso de ambas víctimas tres posiciones de disparo, especialmente, respecto de la primera estableció que los dos disparos iniciales sobre la parte posterior del brazo derecho que tanto Rosvelt Lemos y Yilner Antonio Peña Mora recibieron fueron realizados cuando la víctima y el victimario estaban de pie, a una altura igual en un terreno del mismo nivel, con la víctima de espaldas al victimario, destacando, además, que las trayectorias (No. 3 y No. 4) de los proyectiles que impactaron al señor Rosvelt Lemos eran idénticas a las del cuerpo del señor Yilner Antonio Peña Mora […]” […] “[…] Así las cosas, todo lo anteriormente expuesto permite derruir la hipótesis del supuesto combate o agresión que los miembros de la misión táctica “FALANGE 74”, supuestamente, tuvieron que repeler o contrarrestar, pues lo cierto es que al comparar las versiones libres de los uniformados y compararlas con las pruebas documentales aportadas por la entidad demandada y por las declaraciones de la parte demandante, se advierten varias inconsistencias que ponen en entredicho la teoría que sobre lo ocurrido expusieron los soldados, básicamente, relacionadas con la forma de reacción, la munición gastada, las condiciones del terreno, la posición de maniobra, la distribución de los equipos de combate, la distancia a la que encontraron los cuerpos, la manipulación de la evidencia encontrada y la posición entre víctimas y victimarios al momento de producirse los disparos. Contrario sensu, a partir de las declaraciones unívocas de los señores Nelly

Liliana Peña Mora, Luis Cuarán, Franco Peña López, Hipólito Rojas, David Reyes Suárez y Gloria Emérita Mora Caipe, que merecen credibilidad, la Sala advierte que lo que está probado es que los señores Yilner Antonio Peña Mora y Rosvelt Lemos fueron privados de su vida en forma ilegítima, pues a pesar de su condición de civiles sin vinculación alguna con grupos irregulares, de forma posterior a su muerte fueron presentados como miembros de un frente guerrillero que fueron dados de baja en combate, configurándose así uno de los rasgos distintivos de las ejecuciones extrajudiciales, a los que se hizo mención en el acápite que antecede […]”. […] “[…] Así pues, la Sala concluye que están acreditados los presupuestos o rasgos distintivos de una ejecución extrajudicial, según los parámetros que recopiló el Relator de la ONU, puesto que (i) las víctimas eran campesinos agricultores que fueron privados de su vida en forma ilegítima mientras regresaban de su lugar de trabajo; (ii) los señores Yilner Antonio Peña Mora y Rosvelt Lemos fueron reportados como insurgentes dado de baja en combate; (iii) una de las víctimas fue encontrada con una prenda que no le pertenecía “camiseta verde tipo militar” y las dos víctimas aparecieron con armas y material de guerra que, según los testimonios, no portaban al salir de sus residencias; (iv) surgieron dudas sobre la preservación de la escena de los hechos; (v) los cuerpos fueron trasladados a la ciudad de Mocoa, municipio lejano al lugar en donde inicialmente se los retuvo (Municipio de

Puerto Guzmán) y se impidió a sus familiares el acceso a los cuerpos para su reconocimiento, inclusive, fueron objeto de amenazas, y finalmente los cadáveres fueron encontradas como NN en el cementerio de la ciudad de Mocoa. En consecuencia, se descarta no solo la existencia de un combate, sino también el hecho de que la fuerza pública hubiera actuado para preservar la vida, honra y bienes de los asociados, ni mucho menos en legítima defensa para repeler una agresión inminente y actual, y peor aún en cumplimiento de un deber legal para proteger a la población civil, tal y como lo alegó la apoderada judicial de la entidad demandada […]”.

10. Finalmente, expresó que: “[…] en atención a que en el presente caso, los señores Yilner Antonio Peña Mora y Rosvelt Lemos fueron víctimas de una ejecución extrajudicial, y además, en seguimiento de las pautas jurisprudenciales antes citadas se dispondrá remitir una copia digitalizada del expediente de la referencia a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los hechos y conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, para que en cumplimiento del art. 5° del Acto Legislativo 01 de 2017 estudie la posibilidad de avocar competencia sobre los hechos que dieron lugar a la muerte de las víctimas, en procura de determinar la autoría material e intelectual en la comisión de estos actos que dieron lugar a su ejecución extrajudicial […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones

11. La actora solicitó en su escrito de tutela:

“[…] PRIMERO: Que se Tutele los Derechos al Debido Proceso, Libre Acceso a la Administración de Justicia, Derecho a la Defensa, Derecho a la Igualdad, Derecho al Reconocimiento del Precedente Jurisprudencial, y otros, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO –

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, modificar el numeral PRIMERO de la sentencia de segunda instancia de fecha de 17 de marzo de 2021, el que a su vez modificará la sentencia de primera instancia de fecha de 30 de septiembre de 2019 en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar a favor de los demandantes los perjuicios de conformidad con las sentencia de unificación de Jurisprudencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de la sección tercera, siendo consejero ponente el Doctor RAMIRO PAZOS GUERRERO, dentro del expediente número 05001232500019991063-01 (32988), es decir teniendo e (sic) cuenta la gavedad (sic) del daño moral por la grave violación a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, es decir, a favor de cada uno de los demandantes del primer orden, el equivalente a 300 S.M.L.M.V. y a favor de cada uno de los demandantes del segundo orden, el equivalente a 150 S.M.L.M.V. por encontrarse probadas las circunstancias de mayor intensidad y gravedad frente al daño moral originado con la ejecución extrajudicial del señor ROSVELT LEMOS

(Q.E.P.D.) […]”.

12. La actora señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

13. Al respecto, manifestó que: “[…] 10º.- El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, al momento de proferir fallo de Segunda Instancia, violó el Debido Proceso e incurrió en Defecto Sustantivo, por cuanto no acató el Precedente Jurisprudencial, contenido en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de fecha 28 de Agosto de 2.014, proferida por el Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. RAMIRO PAZOS GUERRERO, Expediente: 05001232500019990106301 (32988) Actor: Félix Antonio Zapata González y otros, Demandado: Ejercito (sic) Nacional, en el que estableció que en caso de graves violaciones de los derechos humanos, se puede superar los montos acostumbrados de los perjuicios morales y el Documento Final Aprobado mediante Acta del 28 de Agosto de 2.014, sobre referentes para la Reparación de Perjuicios Inmateriales, ordenado mediante Acta No. 23 del 25 de Septiembre del 2.013, se estableció el límite máximo de 300

S.M.L.M.V, para cada uno de los demandantes de primer orden, y 150 S.M.L.M.V, para cada uno de los demandantes