CE-11001-03-15-000-2021-06544-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Idóneo para controvertir actos administrativos / PERJUICIO IRREMEDLE – No acreditado / ESTABILIDAD RELATIVA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / CALIDAD DE PREPENSIONADO Tratándose de la discusión de legalidad de actos administrativos, en virtud de lo dispuesto por artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 proceden los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, en los que igualmente es posible solicitar de medidas cautelares, inclusive de urgencia, al tenor de lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes del referido ordenamiento. (…) Lo primero que advierte la Sala es que la inconformidad de la parte actora se refiere principalmente a la decisión emitida por Tribunal Administrado del Cesar, mediante la cual nombró en propiedad a la señora [A.L.M.Y.] y, por ende, lo apartó del cargo de profesional universitario grado 12 del Tribunal Administrativo del Cesar, que ocupaba en provisionalidad desde el 2015. Dicho acto administrativo constituye la culminación de un procedimiento administrativo reglado que se deriva de la competencia asignada a las autoridades nominadoras de la Rama Judicial, por el artículo 131 de la Ley 270 de 1996, pasible de control en sede judicial ordinaria, para lo cual se encuentra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. (…) [N]o se

demostró, ni la Sala lo pudo constatar, que el actor carece de los medios para satisfacer sus necesidades básicas. Todo lo contrario, del material probatorio se pudo evidenciar que el actor cumple con los requisitos para acceder a una pensión de jubilación y que su no reconocimiento se debió a que no se corrigieron algunos datos que solicitó al fondo de pensiones a la que está afiliado. (…) [S]i bien, el actor es un adulto mayor, sujeto de especial protección, no puede la Sala pasar por alto el cumplimiento del requisito consistente en demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, para efectos de que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 46 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 49

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06544-00(AC)

Actor: ÓSCAR JULIÁN SANÍN WILLIANSON

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor Óscar Julián Sanín Willianson, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Mediante escrito enviado el 24 de septiembre de 2021 al correo electrónico

apptutelasvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co, posteriormente remitido al buzón de la Secretaría General de esta Corporación, el señor Óscar Julián Sanín Willianson, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, en defensa de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la dignidad humana, a la estabilidad laboral y a la protección a las personas de la tercera edad.

2. En sentir del accionante, la trasgresión de las citadas garantías constitucionales encontró sustento en la Resolución No. 039 del 20 de septiembre de 20211, en la que el Tribunal Administrativo del Cesar nombró en propiedad a una persona, en el cargo que él venía desempeñando en provisionalidad en la planta de personal

del Tribunal Administrativo del Cesar2. 1.2. Pretensiones

3. La parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, para cuya garantía incluyó las siguientes pretensiones:

“PRINCIPALES:

1. Tutelar los derechos fundamentales del suscrito, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar, tales como LA ESTABILIDAD LABORAL,

EL MÍNIMO VITAL; en concordancia con la DIGNIDAD HUMANA, FINES

ESENCIALES DEL ESTADO Y MEJORAMIENTO A LA CALIDAD DE VIDA.

2. Solicito de manera respetuosa a los honorables Consejeros de Estado, ordenar al Tribunal Administrativo del Cesar, garantizar mi PERMANENCIA en el cargo (sic) contador público, empleado con nombramiento provisional de la Rama Judicial Dirección Seccional de Administración judicial del Cesar, hasta que se obtenga la pensión de jubilación y mi inclusión nominal. 1 “Por medio de la cual se realiza un nombramiento en propiedad”, expedida por la presidencia del Tribunal Administrativo del Cesar. 2 Aunque en las pretensiones de la acción constitucional, el actor señaló que el desempeño del cargo fue en la “Dirección Seccional de Administración judicial del Cesar”, de la Resolución 153 del 30 de octubre de 2015, se observa que la fue nombrado en el Tribunal Administrativo del Cesar.

SUBSIDIARIAS: En caso de que al momento de ser estudiada la presente acción de amparo, el cargo de contador público de la Rama Judicial Dirección Seccional de Administración Judicial del Cesar, haya sido provisto SUBSIDIARIAMENTE

solicito:

1. Se ordene mi REINTEGRO INMEDIATO al cargo que venía desempeñando, hasta que me sea reconocida la pensión de vejez y dicho reconocimiento se encuentre incluido en nómina de pagos del fondo de

pensiones”

4. Como medida provisional, la parte actora requirió: “… la suspensión de la Resolución 039 del 20 de septiembre de 2021, ordenando mi permanencia en el cargo, hasta tanto se resuelva de fondo el asunto, o en su defecto, de haberse dado cumplimiento a la misma ordenar el reintegro del suscrito al cargo que venía ocupando, a saber, Contador Público, vinculado mediante nombramiento provisional en la rama judicial dirección seccional de administración judicial del cesar, (sic) en un término máximo de veinticuatro (24) horas, contadas a partir de su notificación.” 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la

decisión que se adoptará en la sentencia:

5. Mediante Resolución 153 del 30 de octubre de 2015, el señor Óscar Julián Sanín Willianson, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional universitario grado 12 del Tribunal Administrativo del Cesar3.

6. Cumplidos los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, el 27 de julio de 2021, solicitó al fondo de pensiones PORVENIR dicho reconocimiento.

7. La petición fue rechazada por el fondo en comento por la disparidad entre la fecha de nacimiento fijada en el registro civil de nacimiento respecto de aquella señalada en la cédula de ciudadanía.

8. El 16 de septiembre de 2021, invocando la calidad de prepensionado, informó al Tribunal Administrado del Cesar que, mediante asesoría del 30 de julio de 2021, el

fondo de pensión PORVENIR le señaló que entre la cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento había una incongruencia en la fecha de nacimiento, esto, con el ánimo de que se le garantizara la permanencia en el cargo anteriormente señalado, hasta que se le reconociera el derecho pensional. 3 En el artículo primero de la resolución, el tribunal resolvió: “NOMBRAR en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario grado 12 del Tribunal Administrativo del Cesar, al doctor ÓSCAR JULIÁN SANIN WILLIAMSON, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.076.534 (...)”

9. Mediante Resolución No. 39 del 20 de septiembre de 2021, la autoridad accionada resolvió nombrar en propiedad a la señora Adriadne Lorayne Mendoza Yepes, razón por la cual se apartó al actor del cargo señalado4.

10. El 24 de septiembre de 2021, el actor radicó ante el fondo de pensión, la solicitud para el reconocimiento del derecho pensional, con adjunto de los documentos requeridos para tal fin. 1.4. Sustento de la solicitud

11. La parte actora considera que la negativa de la entidad demandada de garantizarle la permanencia en el cargo que ostentaba, hasta que se le reconociera el derecho pensional, constituye una vulneración de sus derechos fundamentales, pues no se tuvo en cuenta que tiene calidad de pre pensionado y, por ende, también goza de estabilidad laboral relativa.

12. Explicó que de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019 “los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de

carrera, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1955/2019, esto es el veinticinco (25) de mayo de dos mil diecinueve (2019) le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional”.

13. Adujo que de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional: i) En la sentencia T-357 de 2016, ostenta la condición de prepensionable aquella persona a la que le falten tres años o menos para reunir los requisitos de edad y semanas de cotización para obtener la pensión de vejez y que la desvinculación del cargo que ocupaba afecte el mínimo vital, en tanto el salario y la pensión sean el único sustento económico. ii) En la sentencia T-373 de 2017, la estabilidad laboral de los nombrados en provisionalidad es intermedia o relativa, así que el acto por medio del cual se desvincule a un prepensionado deberá estar debidamente motivado, en virtud del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad. iii) En la sentencia SU-446 del 2011, se determinó que en la provisión de cargos

de carrera por concurso de méritos en los que se encuentren nombrados 4 En el acto administrativo se señaló: “(…) teniendo en cuenta que el señor SANIN WILLIANSON, cumple los requisitos de pensión, pero que NO corrigió la solicitud de prestación pensional por riesgo de vejez, dentro del término establecido para ello, que no existen cargos vacantes en esa

categoría, donde pueda ser ubicado, que cumpla con el perfil que el señor Sanín ostenta, además, de que existe lista de elegibles para ocupar el cargo de Profesional Universitario Grado 12; resulta indispensable realizar el nombramiento en propiedad en dicho cargo, de la lista de elegibles remitida a este Tribunal para tales fines. En consecuencia, dicho lo anterior, se procederá a realizar el nombramiento de quien ocupa el segundo lugar en la lista de elegibles, es decir, nombrar a la señora ADRIADNE LORAYNE MENDOZA YEPES, en atención a que la primera integrante fue nombrada en otra jurisdicción, tal y como ella misma lo indica en escrito con el cual declina del cargo en este Tribunal”. funcionarios en provisionalidad se pueden encontrar sujetos de especial protección (madres cabeza de familia, personas con discapacidad y de la tercera edad y, prepensionables). iv) En la sentencia C-795 de 2009, se indicó que la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados se convierte en una obligación constitucional. 1.5. Trámite de la acción de tutela

14. Mediante auto del 30 de septiembre de 2021, se admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación a la parte actora y, al Tribunal Administrativo del Cesar, como autoridad accionada.

15. En la misma providenciase dispuso la vinculación, en calidad de tercero con interés jurídico en el resultado de la actuación, a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Valledupar y a la persona que fue nombrada en propiedad mediante la Resolución 039 del 20 de septiembre de 2021 en la planta de personal del Tribunal Administrativo del Cesar, en el cargo que ocupaba el

señor Óscar Julián Sanín Willianson.

16. Finalmente, se negó la medida provisional solicitada por el actor al considerar que el objeto de esta y el de la acción de tutela era el mismo, pues en ambos casos pretende la reintegración al cargo que desempeñó en provisionalidad, hasta que se le reconozca y pague, efectivamente, su pensión de jubilación, así que se requería un estudio de fondo para constatar si el acto administrado aludido en la demanda quebrantaba los derechos fundamentales alegados. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones

1.6.1. Adriadne Lorayne Mendoza Yepes

17. Con escrito enviado el 11 de octubre de 2021, a través de correo electrónico, la señora Mendoza Yepes señaló que el actor no ostenta la calidad de pre pensionado por cuanto no tiene la edad mínima y cantidad de semanas cotizadas requeridas para que le sea reconocido el derecho pensional, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. Razón por la que, no es cierto que se le quebrante el derecho a tal reconocimiento en virtud de la desvinculación y, menos aún, que se le deba aplicar la estabilidad laboral reforzada.

18. Enfatizó en que debe tenerse en cuenta que ella goza del derecho al acceso al cargo público, habida cuenta de que obtuvo el cargo, que ocupaba el tutelante, por concurso de méritos.

1.6.2. Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Valledupar

19. Mediante escrito enviado el 1° de octubre de 2021, por medio de correo electrónico, a través del director, solicitó su desvinculación y que se negaran las súplicas de la demanda ya que es inexistente el quebranto de los derechos alegados por el señor Óscar Julián Sanín Willianson.

20. Precisó que tiene a su cargo la ejecución de las actividades de apoyo a la Rama Judicial en el Cesar, pero no ostenta la facultad para nombrar, designar o reintegrar al personal que labora en los diferentes despachos judiciales.

21. Adujo que el nombramiento de la señora Ariadne Lorayne Mendoza Yepes se dio con ocasión a un concurso público de méritos, así que la insubsistencia del nombramiento del accionante se produjo al momento de la posesión de la nombrada.

22. Explicó que, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-326 de 2014, la estabilidad laboral aplica a los empleados provisionales que tienen una condición o protección especial como embarazadas, padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales, y prepensionados, fuero que prevalece ante el mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos y fueron nombrados en propiedad, sin embargo, en este caso, al tratarse de nombramiento en

provisionalidad en un cargo de carrera y al no tener la condición de pre pensionado, era procedente el retiro con ocasión del nombramiento de la titular del cargo sin que ello constituya una vulneración a los derechos del actor. 1.6.3. Tribunal Administrativo del Cesar

23. Con escrito enviado el 5 de octubre de 2021, por medio de correo electrónico, a través del presidente de la corporación, solicitó que se negaran las súplicas de la demanda al no existir la vulneración de los derechos fundamentales aludida por el actor.

24. Relató las siguientes situaciones y actuaciones, a efectos de explicar el contexto y el motivo por el cual, considera que al actor no le asiste el derecho a obtener la estabilidad laboral: a) El tutelante fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución No. 153 del 30 de octubre de 2015 en el cargo de profesional universitario, grado 12, en el Tribunal Administrativo del Cesar (de carácter permanente) creado mediante Acuerdo No. PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015. b) Por medio del Acuerdo CSJCEA21-71 del 28 de julio de 2021, la Presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, formuló ante el Tribunal Administrativo del Cesar, la lista de elegibles para proveer el cargo señalado, “cuyo registro Seccional de elegibles se conformó en desarrollo del Acuerdo CSJCEA17-251 del 6 de octubre de 2017, que convocó a concurso de méritos para la provisión de cargos de

carrera de empleados de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Valledupar y Administrativo del Cesar”. c) El 13 de agosto de 2021, el actor informó al tribunal que cuando fue a radicar los documentos a efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en el Fondo de Pensiones PORVENIR se le advirtió de la inconsistencia

entre algunos datos de la cédula con los del registro civil. d) El 19 de agosto de 2021, el tribunal ofició al fondo en comento para que informara respecto del trámite pensional realizado por el señor Sanín Willianson. e) El 10 de septiembre de 2021, el fondo le comunicó a la corporación demandada que: i) el señor Sanín Willianson no radicó una solicitud formal de prestación pensional por riesgo de vejez, pues luego de la pre asesoría no allegó los documentos completos dentro del término de los dos meses otorgado para tal fin, por lo que se entendió desistida la solicitud, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015 y, ii) “el total de semanas cotizadas para alcanzar una garantía de pensión mínima, es de 1.150 semanas y que la edad mínima en hombres para alcanzar una garantía de pensión mínima, es de 62 años, con un total de semanas aprobadas por tl (SIC) de 98.56 %; que a esa fecha, el señor SANIN WILLIANSON, tenía un total de semanas cotizadas de 1307.71, y se encontraban en revisión por parte de Protección de 68.64 semanas; y que contaba con una edad de 66 años”. f) Mediante Resolución No. 039 del 20 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Cesar realizó el nombramiento en propiedad de la señora Adriadne Lorayne Mendoza Yepes (quien ocupaba el segundo lugar en la lista de elegibles) ante la declinación al cargo por parte de la señora Luz Darys Quintero Orozco, quien ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles, dado que el 27 de

agosto de 2021 tomó posesión en un mismo cargo pero en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar. En el acto se concluyó que el señor Sanín Willianson sí cumplía los requisitos de pensión, dentro del término establecido, pero no corrigió la solicitud de prestación pensional por riesgo de vejez, y que existía la lista de elegibles para ocupar el cargo en mención, así que lo procedente era realizar el nombramiento en propiedad de la señora Mendoza Yepes. g) No existen cargos vacantes con la misma categoría y el mismo perfil que permitiera la ubicación laboral del actor porque “los existentes en los Despachos de Magistrados son de libre nombramiento y remoción; y los cargos de la Secretaría de la Corporación, como el de Secretaria, Contador Liquidador y Oficiales Mayores Sustanciadores, están en un nivel mayor y los mismos, se encuentran ocupados por personas nombradas en propiedad; y los cargos de escribientes, se encuentran en inferior categoría y de igual forma se encuentran ocupados por personas nombradas en propiedad y uno en provisionalidad, pero ya enviaron lista de elegibles. h) El actor no es un sujeto de especial protección porque no se encuentra en condición de discapacidad o grave enfermedad5 y, tampoco es pre pensionado, ya 5 De conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la ssentencia T-096 de 2018 de la Corte Constitucional. que su expectativa de acceder a la prestación social no se vería frustrada con la desvinculación laboral6.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

25. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Óscar Julián Sanín Willianson, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto por el 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa

26. La Sala negará la solicitud de desvinculación pretendida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Valledupar, sustentada en la falta de competencia para nombrar, designar o reintegrar el personal que labora en los diferentes despachos judiciales de la Rama Judicial, ya que no fue vinculada al proceso como parte demandada sino como tercero con interés, habida cuenta de que la decisión que profiera la Sala en el presente asunto puede tener alguna incidencia en la dirección solicitante. 2.3. Legitimación en la causa

27. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario.

28. En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 19917, en los artículos 1°, 10º, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la

agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales8. 6 En virtud de la sentencia de unificación 003 de 2018, exp. T-5.712.990, M.P. Dr. Carlos Bernal Pulido de la Corte Constitucional. Al respecto transcribió: “…cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”. 7 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández

29. Con fundamento en el marco conceptual expuesto9, la Sala advierte que el señor Óscar Julián Sanín Willianson, es el titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que fue quien elevó la petición consistente en que se le garantizara la estabilidad laboral relativa al ostentar la condición de prepensionado, que fue negadas por la parte demandada.

30. En consecuencia, la parte accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los

requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados.

31. En relación con la accionada, se advierte que la demanda se dirigió contra el Tribunal Administrativo del Cesar, corporación que profirió el acto administrativo objeto de censura y ante la cual, se radicó la petición en cita, razón por la que, se encuentra legitimada por pasiva. 2.4. Problemas jurídicos

32. Con fundamento en el examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto consisten en establecer, en primer lugar, si concurren en el caso concreto los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en particular en aquellos cuestionamientos que se dirigen contra el acto administrativo.

33. En el evento de encontrar superados tales requisitos, se deberá establecer si la autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales alegados por la parte actora, con ocasión de lo decidido por medio de la Resolución No. 039 del 20 de septiembre de 2021.

34. Por razones de orden metodológico, se analizarán los siguientes temas i) panorama general de la acción de tutela; ii) improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos y; iii) análisis del caso concreto. 2.5. Razones jurídicas de la decisión 2.5.1. Panorama general de la acción de tutela

35. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u

omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

36. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la 9 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva. Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado.

37. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio.

38. La acción se reglamentó por medio del Decreto Legislativo 2591 de 1991, el cual en su artículo 6º consagra las siguientes causales de improcedencia de la acción cuando: i) existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; ii) para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; iii) se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política; iv) sea evidente que la

violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho; v) se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 2.5.2. Improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos

39. Con fundamento en lo dispuesto por las normas jurídicas anteriores, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de ejercer aquellos que el legislador ha diseñado para la garantía de los derechos10.

40. En este sentido, la Corte ha precisado que manifestó “conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable […]”.11 Lo anterior impone estudiar la eficacia e idoneidad del mecanismo de defensa judicial con el que cuenta la parte actora.

41. Tratándose de la discusión de legalidad de actos administrativos, en virtud de

lo dispuesto por artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 proceden los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, en los que igualmente es posible solicitar de medidas cautelares, inclusive de urgencia, al tenor de lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes del referido ordenamiento. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-260 del 6.07.2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo 11 Corte Constitucional, Sentencia T-030 de 2015 2.5.3. Análisis del caso concreto

42. Lo primero que advierte la Sala es que la inconformidad de la parte actora se refiere principalmente a la decisión emitida por Tribunal Administrado del Cesar, mediante la cual nombró en propiedad a la señora Adriadne Lorayne Mendoza Yepes y, por ende, lo apartó del cargo de profesional universitario grado 12 del Tribunal Administrativo del Cesar, que ocupaba en provisionalidad desde el 2015.

43. Dicho acto administrativo constituye la culminación de un procedimiento administrativo reglado que se deriva de la competencia asignada a las autoridades nominadoras de la Rama Judicial, por el artículo 131 de la Ley 270 de 1996, pasible de control en sede judicial ordinaria, para lo cual se encuentra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

44. Se observa entonces, que para que proceda el presente mecanismo constitucional en un caso como el que se analiza, debe constatarse como requisito sine qua non, la existencia de un perjuicio irremediable que desplace la órbita de competencia del juez contencioso administrativo, con las características

de inminencia, urgencia y gravedad, que torne indispensable adoptar medidas impostergables, lo cual no solo no fue alegado por la accionante sino que no lo vislumbra el juez constitucional al valorar los medios de convicción allegados a la actuación.

45. En efecto, no se demostró, ni la Sala lo pudo constatar, que el actor carece de los medios para satisfacer sus necesidades básicas. Todo lo contrario, del material probatorio se pudo evidenciar que el actor cumple con los requisitos para acceder a una pensión de jubilación y que su no reconocimiento se debió a que no se corrigieron algunos datos que solicitó al fondo de pensiones a la que está afiliado.

46. Tampoco