CE - 11001-03-15-000-2021-06681-00(A)-2022

Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06681-00 (9603)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 16

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia Control automático de legalidad Radicación 11001-03-15-000-2021-06681-00 (9603) Acto controlado Auto Nro. 891 del 24 de mayo de 20211, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial Nro. 14 de la Unidad de Investigaciones contra la Corrupción de la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nro. UCC-PRF-015-2017

Asunto NO AVOCA CONOCIMIENTO En ejercicio de lo previsto en los artículos 125 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.), modificados por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, la Sala Especial de Decisión Nro. 16 procede a decidir si avoca conocimiento del control automático de legalidad de la referencia. ANTECEDENTES 1.- Mediante auto Nro. 132 del 10 de septiembre de 20132, la Gerencia Departamental Colegiada del Cesar de la Contraloría General de la República dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal Nro. 21-04-856

por el daño ocurrido en desarrollo del contrato Nro. 004 de 2010, suscrito entre el Municipio de Chiriguaná y la Unión Temporal Chiriguaná 2009 para “realizar la formulación de diseños técnicos definitivos del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial y Construcción de la primera etapa del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial de la cabecera Municipal de Chiriguana”; presunto detrimento que se cuantificó en la suma de $1.397.700.000. Consecuencialmente, se vinculó como presuntos responsables fiscales a: (i) Ramón Arturo Díaz Corzo, en calidad de alcalde municipal de Chiriguaná para la fecha de los hechos, (ii) integrantes de la Unión Temporal Chiriguaná 2009 (INGEPROYECTOS DEL CARIBE LTDA., COOTECOL, CONGETER LTDA., COOPMUNICIPAL, José Luis Mora Narváez, y GARCÍA RÍOS CONSTRUCTORES S.A.), e, (iii) integrantes del Consorcio Interventoría O.S.I. Chiriguaná 20103 (OLT CONSTRUCTORES E.U., SM BUILDINGS S.A.S., I.C.I. INGENIERÍA Y CALIDAD INTEGRAL S.A., y, Luis Rafael Rocha Villegas). 1 Confirmado, en últimas, a través del auto ORD-801119-232-2021 del 27 de septiembre de 2021, dictado por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República. 2 Aclarado mediante Nro. 0231 del 21 de noviembre de 2013 en el que se precisó la forma de notificación de los presuntos responsables fiscales. 3 Interventor del contrato.

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06681-00 (9603) Adicionalmente, se vinculó, en calidad de tercero civilmente responsable, a LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS con ocasión de la póliza de cumplimiento Nro. 860002400-2. 2.- Por medio del auto Nro. 102 del 28 de febrero de 2014, la Gerencia Departamental Colegiada del Cesar de la Contraloría General de la República dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal Nro. 21-04-966, con ocasión del contrato de interventoría Nro. 162 de 2010, suscrito entre el municipio de Chiriguaná y el consorcio Interventoría O.S.I. Chiriguaná 2010, ya que “siete meses después de iniciada la obra a vigilar, en esta obra se presentan deficiencias en la construcción, suspensión, y abandono, en consecuencia la administración actual declaró el incumplimiento del contrato de obra y de ésta interventoría se evidencia que el interventor fue permisivo en sus exigencias ante el contratista de la obra, avaló los pagos de obras inconclusas, no realizó un correcto seguimiento a la inversión del anticipo, permitiendo que se hicieran con estos recursos una serie de compras sin soportes legales”; presunto detrimento que se cuantificó en la suma de $ 430.666.516. Consecuencialmente, se vinculó, en calidad de presuntos responsables

fiscales, a las siguientes personas: (i) Ramón Arturo Díaz Corzo, en calidad de alcalde municipal de Chiriguaná para la fecha de los hechos, (ii) Luis Rafael Rocha Villegas, quien se desempeñaba como supervisor del contrato para la fecha de los hechos, (iii) OLT CONSTRUCTORES E.U., SM

BUILDINGS CONSTRUCTORA Y CONSULTORA LTDA., e, I.C.I.

INGENIERÍA Y CALIDAD INTEGRAL S.A., en calidad de integrantes del consorcio Interventorías O.S.I. Chiriguaná 2010. Adicionalmente, se vinculó, en calidad de tercero civilmente responsable, a LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS con ocasión de la póliza de cumplimiento Nro. 85-44-101024851. 3.- A través del auto Nro. 1076 del 16 de junio de 2017, el Contralor Delegado Intersectorial Nro. 13 adscrito a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República cerró las indagaciones preliminares y dio apertura al proceso ordinario de responsabilidad fiscal UCC-PRF-015-20174, por el daño ocurrido en desarrollo del contrato Nro. 004 de 2010 ya que con recursos del mismo “fueron pagados por el municipio los anticipos y actas de avance de obra; el contratista entrega los diseños, con deficiencias en la planeación que impidieron que pudiera ejecutarse en su totalidad…Estos diseños … fueron aprobados por el Municipio como por el Consorcio …, dando así su consentimiento para el inicio de las obras, las cuales, entre otras razones,

como las falencias en los diseños elaborados por el mismo contratista obra, generaron la suspensión reiterada y abandono total de la obra”. En consecuencia, se vinculó en calidad de presuntos responsables a: (i) Ramón Arturo Díaz Corzo, en calidad de alcalde municipal de Chiriguaná para la fecha de los hechos, (ii) Luis Rafael Rocha Villegas, quien se desempeñaba como supervisor del contrato para la fecha de los hechos, (iii) los integrantes de la Unión Temporal Chiriguaná 2009 (INGEPROYECTOS DEL CARIBE LTDA., ADMINISTRACIÓN COOPERATIVA DEL TERRITORIO COLOMBIANO -COOTECOL-, CONGETER LTDA., COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPALCOOPMUNICIPAL-, y GARCÍA CONSTRUCTORES S.A.), y, (iv) los 4 Hechos declarados de impacto nacional por auto Nro. 000104 del 3 de junio de 2015. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06681-00 (9603) integrantes del Consorcio Interventoría O.S.I. Chiriguaná 20105 (OLT

CONSTRUCCIONES E.U., y SM BUILDING S.A.S.).

Vale anotar que, por intermedio del auto Nro. 1791 del 2 de octubre de 2017, se agregaron a este proceso las diligencias adelantadas dentro de los procesos Nro. 21-04-856 y 21-04-966, los cuales fueron declarados como de

impacto nacional6 atendiendo la conexidad entre los hechos que les dieron origen y los que se investigaban en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal en mención. Con posterioridad, mediante auto Nro. 1807 del 5 de octubre de 2017, se dispuso la vinculación de 2 presuntos responsables fiscales (José Luis Mora Narváez7, e I.C.I. INGENIERÍA Y CALIDAD INTEGRAL S.A.8) y de los terceros civilmente responsables (SEGUROS DEL ESTADO S.A.9, y LA

PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS10).

Y, por auto Nro. 1584 del 29 de noviembre de 2018 se imputó responsabilidad fiscal, a título de culpa grave y de forma solidaria: • Por la suma de $7.995.297.859,3011, a: (i) Ramón Arturo Díaz Corzo, en calidad de alcalde municipal de Chiriguaná para la fecha de los hechos, (ii) Luis Rafael Rocha Villegas, quien se desempeñaba como supervisor del contrato para la fecha de los hechos, y (iii) a los integrantes del Consorcio Interventoría O.S.I. Chiriguaná 201012 (OLT CONSTRUCCIONES E.U., SM BUILDING LTDA., I.C.I. INGENIERÍA Y CALIDAD INTEGRAL S.A.). • Por la suma de $7.274.551.190,3013, a los integrantes de la Unión Temporal Chiriguaná 2009 (INGEPROYECTOS DEL CARIBE LTDA.,

ADMINISTRACIÓN COOPERATIVA DEL TERRITORIO COLOMBIANO

-COOTECOL EN LIQUIDACIÓN-, CONGETER LTDA., COOPERATIVA

NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPALCOOPMUNICIPAL-, GARCÍA RÍOS CONSTRUCTORES S.A., y José

Luis Mora Narváez). Además, se mantuvo la vinculación de las compañías SEGUROS DEL ESTADO y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS. 4.- El 24 de mayo de 2021, la Contraloría Delegada Intersectorial Nro. 14 de la Unidad de Investigaciones contra la Corrupción de la Contraloría General de la República profirió el auto Nro. 0891 contentivo del fallo con responsabilidad fiscal por el detrimento patrimonial sufrido por el municipio de Chiriguaná, cuantificado en $12.799.174.777,86 -suma indexaday causado por la “conducta de los funcionarios y contratistas que omitieron la adopción de las medidas 5 Interventor del contrato. 6 Autos Nro. 000031 y 000031 del 15 de agosto de 2017, respectivamente. 7 En calidad de integrante de la Unión Temporal Chiriguaná 2009. 8 En calidad de integrante del consorcio Interventoría O.S.I. Chiriguaná 2010. 9 Con ocasión de la póliza Nro. 85-44-101024851. 10 Con ocasión de la póliza Nro. 8600220400-2. 11 Suma sin indexar. 12 Interventor del contrato. 13 Suma sin indexar. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06681-00 (9603) necesarias para mitigar las situaciones que pusieran en riesgo la normal ejecución del proyecto, y pese a las irregularidades consistentes en la falta de servidumbres y permisos para intervenir predios privados, a sabiendas de la imposibilidad de continuar con la construcción si los propietarios no brindaban dicho permiso de forma voluntaria, viabilizaron y desembolsaron los recursos destinados para la construcción de los diseños del alcantarillado pluvial y construcción de la primera etapa del plan maestro del alcantarillado pluvial de la cabecera municipal de Chiriguaná- Departamento del Cesar, trayendo como consecuencia la pérdida de los recursos entregados y destinados a la ejecución del proyecto.” Por ello, declaró fiscalmente responsables, a título de culpa grave, a: Ramón

Arturo Díaz Corzo, Luis Rafael Rocha Villegas, INGEPROYECTOS DEL

CARIBE LTDA., COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y

DESARROLLO MUNICIPAL -COOPMUNICIPAL-, GARCÍA RÍOS

CONSTRUCTORES S.A., CONGETER LTDA., ADMINISTRACIÓN

COOPERATIVA DEL TERRITORIO COLOMBIANO -COOTECOL EN

LIQUIDACIÓN-, OLT CONSTRUCCIONES E.U., SM BUILDING LTDA., I.C.I.

INGENIERÍA Y CALIDAD INTEGRAL S.A. EN LIQUIDACIÓN, y, José Luis Mora Narváez. Además, declaró civilmente responsables a las compañías SEGUROS DEL ESTADO y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS. 5.- Esa determinación fue objeto de reposición y de apelación. El primero de

estos recursos se resolvió en el auto Nro. 1355 del 26 de agosto de 2021 en el que: • Se modificó la cuantía por la que debían responder las siguientes personas: INGEPROYECTOS DEL CARIBE LTDA., COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO MUNICIPALCOOPMUNICIPAL-, GARCÍA RÍOS CONSTRUCTORES S.A., CONGETER Ltda., ADMINISTRACIÓN COOPERATIVA DEL TERRITORIO COLOMBIANO -COOTECOL EN LIQUIDACIÓN-, y José Luis Mora Narváez. Dicho valor se estableció en suma de $ 11.715.792.701,5414. • Se establecieron las cuantías en las que las compañías aseguradoras debían responder. Así, (i) LA PREVISORA S.A. se declaró como tercero civilmente responsable por valor de $ 1.150.478.687, y (ii) SEGUROS DEL ESTADO S.A. se declaró como tercero civilmente responsable por valor de $ 86.133.303,20. El recurso de apelación, al igual que el grado de consulta procedente, se resolvió a través del auto Nro. ORD-801119-232-2021 del 27 de septiembre de 202115, proferido por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República; providencia en la que se confirmaron las determinaciones adoptadas, salvo lo relacionado con la cuantía indexada del daño patrimonial, la cual se modificó para establecerse en un total de $11.538.893.860,98. 14 Artículo 3° de la providencia en mención. 15 Providencia corregida mediante auto Nro. ORD-801119-007-2022 del 18 de enero de 2022, allegado al

proceso el 24 del mismo mes y año. Índice 17 del SAMAI. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06681-00 (9603) Consecuencialmente, se modificaron las condenas emitidas, las cuales quedaron así: • Se declaró fiscalmente responsables de forma solidaria por

$11.538.893.860,98 a: OLT CONSTRUCCIONES E.U., SM BUILDING

LTDA., I.C.I INGENIERÍA Y CALIDAD INTEGRAL EN LIQUIDACIÓN, Ramón Arturo Díaz Corso, y, Luis Rafael Rocha Villegas. • Se declaró fiscalmente responsables de forma solidaria por

$10.562.187.861,84 a: INGEPROYECTOS DEL CARIBE LTDA.,

COOPERATIVA NACIONAL PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO

MUNICIPAL -COOPMUNICIPAL-, GARCÍA RÍOS CONSTRUCTORES

S.A., CONGETER LTDA., ADMINISTRACIÓN COOPERATICVA DEL

TERRITORIO COLOMBIANO -COOTECOL-, y José Luis Mora Narváez. 6.- El 4 de octubre de 2021, el asunto de la referencia se repartió al despacho del consejero Nicolás Yepes Corrales16, quien el 6 del mismo mes y año manifestó impedimento para conocer del proceso de la referencia por la configuración de la causal establecida en el numeral 3° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo17. Para el efecto, el consejero señaló que “el acto cuya legalidad aquí se analiza fue

expedido por la Contraloría General de la República, entidad en la que mi cónyuge ocupa el cargo directivo de Gerente de Talento Humano, desde el 19 de septiembre de 201618” 5.- El 7 de octubre de 202119, el asunto de la referencia pasó al despacho de la consejera ponente para resolver lo pertinente, la cual por medio de auto del 7 de diciembre de la misma anualidad requirió a la Contraloría General de la República para la remisión completa de los antecedentes administrativos20, lo que tuvo lugar el 14 del mismo mes y año21. Finalmente, el 13 de enero del año en curso el expediente pasó nuevamente al despacho para lo de su competencia22.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer el control automático de legalidad de los fallos con 16 Índice 4 del SAMAI. 17 Índice 5 del SAMAI. 18 Nota original: De acuerdo con el “Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los Empleos Públicos de la Planta Global” de la Contraloría General de la República, el empleo de Gerente de Talento Humano hace parte del nivel directivo (versión 1.0, página 338). 19 Índice 9 del SAMAI. 20 Índice 10 del SAMAI. 21 Índice 15 del SAMAI. 22 Índice 16 del SAMAI. Es de anotar que mediante memorial del 24 de enero de la presente anualidad, la Contraloría General de la República aportó el auto Nro. ORD-801119-007-2022 del 18 de enero de 2022

mediante el cual se corrigió un yerro formal en el auto Nro. ORD-801119-232-2021 del 27 de septiembre de 2021 (índices 17 y 18 del SAMAI). 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06681-00 (9603) responsabilidad fiscal que sean proferidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República. Por su parte, el artículo 107 del C.P.A.C.A. creó las Salas Especiales de Decisión, que se encargan de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende. En sesión extraordinaria virtual Nro. 1 del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó “[…] asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]”. Para lo que interesa al caso, y de acuerdo con lo previsto en el literal g) del numeral 2, del artículo 12523 del C.P.A.C.A., a las salas, secciones y subsecciones les corresponde dictar, entre otras, las providencias “enunciadas en los numerales 1 a 3

y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas”. Las providencias a que aluden los numerales referidos del artículo 24324 del C.P.A.C.A. corresponden a las siguientes: (i) la que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo (núm. 1); (ii) el que por cualquier causa le ponga fin al proceso (núm. 2); (iii) el que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales (núm. 3); y, (iv) el que niegue la intervención de terceros (núm. 6). Así las cosas, las salas, secciones o subsecciones son competentes, entre otras, para proferir en primera instancia las siguientes providencias: (i) el auto que rechace la demanda o su reforma, (ii) el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo; (iii) el auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso; (iv) el auto que apruebe o impruebe conciliaciones judiciales; y (v) el auto que niegue la intervención de terceros. Luego, el auto que no avoca conocimiento del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal es de competencia de la Sala Especial de Decisión. Primero, porque se trata de una decisión que pone fin al proceso por cualquier causa: en este caso, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, tal como se explicará más adelante. Segundo, porque corresponde a una determinación adoptada en un proceso de primera instancia. Recuérdese que la sentencia que define el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable, en los términos establecidos

en el artículo 185A25 del C.P.A.C.A. En esas condiciones, esta Sala Especial de Decisión es competente para dictar el auto de la referencia, por medio del cual no se avoca el conocimiento del control automático de legalidad del Auto Nro. 891 del 24 de mayo de 202126, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial Nro. 14 de la Unidad de Investigaciones 23 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 24 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 25 Previsión adicionada por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. 26 Confirmado, en últimas, a través del auto ORD-801119-232-2021 del 27 de septiembre de 2021, dictado por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06681-00 (9603) contra la Corrupción de la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nro. UCC-PRF-015-2017.

2. Configuración de la causal de impedimento.

La Sala Plena de esta corporación ha establecido que las causales de impedimento, por ende, las de recusación, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional asignada al juez, razón por la que dichas causales corresponden única y exclusivamente a las delimitadas por el legislador. En esas condiciones, sobre el particular aplican los principios de taxatividad y de

aplicación restrictiva con el fin de impedir que las causales se extiendan a criterio del juez o de las partes a casos no contemplados en la norma correspondiente27. Así, en garantía de la imparcialidad en la administración de justicia, es necesario analizar, en cada caso, si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 141 del Código General del Proceso y 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La causal referida por el consejero Nicolás Yepes Corrales se encuentra contenida en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “Artículo 130. Causales de impedimentos y recusaciones. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) “3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en la calidad de parte o de tercero interesado”. Precisado lo anterior, esta Sala Especial de Decisión considera que se encuentra configurada la causal de impedimento manifestada por el doctor Nicolás Yepes Corrales, por cuanto la situación fáctica planteada se enmarca dentro del supuesto contenido en la norma, razón por la cual, a fin de velar por la objetividad de la

decisión que deba adoptarse, se aceptará el impedimento.

3. Improcedencia del control automático de responsabilidad fiscal.

Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por desconocimiento de las normas convencionales y constitucionales que decían observarse. El 29 de junio de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 271 del C.P.A.C.A, dictó, por importancia jurídica, auto de unificación jurisprudencial28 en el que se pronunció 27 Al respecto, se pueden consultar providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 3 de febrero de 2011, rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, rad. 0875-10, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila; asimismo, del 13 de diciembre de 2010, rad. 39481, CP. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, rad. 39482, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: William Hernández Gómez, auto de unificación jurisprudencial del 29 de junio de 2021, radicado: 11001-03-15-000-2021-01175-01. Providencia cuyo mensaje de datos para la notificación por estados se remitió el 28 de julio de 2021. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06681-00 (9603)

sobre la constitucionalidad del control automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal, regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. La Sala Plena consideró que dicho control es incompatible con la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos29, pues (i) no respeta el derecho al debido proceso -establecido en el artículo 29 constitucional-, ni las garantías mínimas de defensa judicial, establecidas en el artículo 8.1 de la CADH; (ii) compromete el derecho de acceso a la administración de justicia -previsto en el artículo 229 superior-, así como el derecho a un recurso efectivo contemplado en el artículo 25.1 de la CADH; (iii) no se ajusta al contenido del artículo 238 constitucional, relativo a la suspensión de los efectos de los actos administrativos; (iv) afecta el derecho a la igualdad, dispuesto en los artículos 13 superior y 24 de la CADH; y (v) desconoce el contenido de la sentencia del 8 de julio de 2020 proferida por la CIDH en el caso Petro Urrego vs Colombia, al igual que el artículo 23.2 de la CADH. Por tal razón, la Sala Plena confirmó los autos dictados por el magistrado ponente en primera instancia30, y dispuso que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra actos administrativos que declararon la responsabilidad fiscal que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, solamente empezará a contar, en cada caso particular, “a partir del momento en el que quede

en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad”. Esta Sala Especial de Decisión comparte la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, razón por la cual acoge los argumentos plasmados en el auto de unificación jurisprudencial mencionado. En efecto: a. El desconocimiento del derecho al debido proceso se configura por la afectación de la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen. Esta garantía queda sujeta a la discrecionalidad del juez del medio de control: de una parte, porque no se establece una oportunidad para esos efectos -controvertir, allegar pruebas-; de otra, porque no se previó la posibilidad de recurrir la decisión del juez sobre la existencia, o no, de periodo probatorio dentro del medio de control automático. Afectaciones que se profundizan al considerar, también, que dentro de la estructura del medio de control no se prevé etapa procesal para formular alegatos de conclusión. Sobre el particular, la Sala Plena manifestó lo siguiente: “32. De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se

29 En adelante CADH. 30 A través de los cuales declaró la excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, dispuso no avocar el conocimiento del control automático de legalidad de fallos de responsabilidad fiscal. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06681-00 (9603) entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso”.(Resalto del original) b. La afectación del derecho a la administración de justicia se registra porque al declarado fiscalmente responsable se le otorga el tratamiento de mero interviniente dentro del medio de control automático, razón por la que se afectan los derechos de que es titular: (i) el de acción, porque se le impide la formulación de pretensiones ante una decisión que afecta derechos subjetivos, (ii) el de reparación, porque no es claro que el juez del medio de control automático deba pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho y la reparación de daño causado con el acto administrativo contrario a derecho. Adicionalmente, a la sentencia se le otorgan efectos de cosa juzgada erga omnes -esto es, efectos propios del contencioso objetivo de anulación, y no

del subjetivo-, sin que existan elementos que justifiquen este tratamiento, como si sucede, por ejemplo, en el medio de control inmediato de legalidad, dispuesto para el control de los actos o medidas de carácter general que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten decretos legislativos dictados en estados de excepción. Al respecto, la Sala Plena señaló: “35. Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular31, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero32, y que por sí solo presta mérito ejecutivo33.

36. De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90

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37. Así, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador

solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del 31 Nota original: Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, rad. 85001 23 33 000 2017 0012901. 32 Nota original: L. 610/2000, art. 53: «Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa [...] del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable». 33 Nota original: L. 610/2000, art. 58: «Mérito ejecutivo. Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías