CE - 11001-03-15-000-2021-06752-00(AC)-2022

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL / REINTEGRO DEL TRABAJADOR / RECONOCIMIENTO

DEL PAGO DEL SALARIO DEJADO DE PERCIBIR

[L]a Sala advierte que el requisito de relevancia constitucional no se cumple (...) dado que (...) la parte actora si bien invocó el defecto por desconocimiento del precedente, no cumplió con la carga de indicar cuál es el precedente que se pasó por alto en la sentencia atacada y que era vinculante para resolver el asunto (...) la parte actora se limitó a señalar que se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente porque las sentencias SU – 556 de 2014 y SU – 053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional no eran aplicables; sin embargo, se insiste en que el accionante omitió indicar cuál era el precedente que desconoció la providencia controvertida, además, cabe precisar que el derecho a la igualdad no resulta comprometido cuando los jueces naturales de la causa acuden a la jurisprudencia como criterio auxiliar y no como fuente formal para resolver un asunto que podría ser semejante al que está siendo debatido. (...) [T]ampoco se cumple con el requisito de relevancia constitucional puesto que el reproche formulado por el actor es de naturaleza económica, debido a que su inconformidad tiente que ver con el período de la indemnización que le fue reconocida en la sentencia que ataca (...) [L]a parte actora para sustentar la configuración del defecto sustantivo afirmó que “no existen normas jurídicas que determinen la

existencia de limitaciones al pago de salarios y prestaciones sociales que se deben liquidar como consecuencia del reintegro ordenado”; sin embargo, no explicó cuál era la norma aplicable al caso y que en la sentencia atacada se pasó por alto, o si el asunto fue resuelto con una norma que no regulaba el asunto, de manera que dicha afirmación no permite descender al defecto invocado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06752-00(AC)

Actor: JOSELYN GUTIÉRREZ VEGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando de la argumentación expuesta por la parte actora no se advierte la afectación del núcleo esencial de los derechos fundamentales invocados.

La acción de tutela es improcedente cuando se trata de un asunto meramente económico y cuya falta de reconocimiento no compromete ningun derecho fundamental. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Joselyn Gutiérrez Vega en contra de la providencia proferida el 13 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 15238 3339 751 2014 00012 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El accionante, obrando por conducto de apoderada, promovió acción de tutela en contra de la citada decisión con el fin de que fuera protegido su derecho fundamental a la igualdad, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] A los Honorables Consejeros y al Ponente, solicito se sirvan declarar procedente el amparo solicitado, disponiendo que en aras de salvaguardar los derechos fundamentales y legales del ingeniero JOSELYN GUTIERREZ VEGA se MODIFIQUE la parte resolutiva de la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá del 13 de julio de 2021, determinando que a título de restablecimiento del derecho por la desviación de poder en que incurrió la entidad nominadora SENA, procede el pago a favor del accionante de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como el pago de aportes en salud y pensión, desde el momento de su desvinculación, esto es, desde el 5 de noviembre de 2013 y hasta la fecha del reintegro […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06752 00.

La parte actora informó que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la Resolución nro. 01891 del 5 de noviembre de 2013, mediante la cual la directora del SENA declaró insubsistente su nombramiento ordinario en el cargo de

subdirector del centro 02 del centro minero de la regional Boyacá. Indicó que el proceso correspondió por reparto al Juzgado Administrativo 751 Mixto de Descongestión de Duitama que, en sentencia del 9 de octubre de 2015, declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó “el pago de ocho meses, tiempo en cual el nominador proveyó el cargo en forma legal”2; en este punto, el actor anotó que “la temporalidad de la ilegalidad de un acto acusado no depende de la voluntad del juzgador, menos aún cuando no existe una norma jurídica aplicable al caso que se juzga”3. Señaló que interpuso recurso de apelación bajo el argumento que “la limitación en el tiempo de la ilegalidad del acto no es posible, debido a que los efectos jurídicos de la sentencia deben ser ex tunc”4; sin embargo, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 13 de julio de 2021, confirmó la decisión de primera instancia con fundamento en las providencias SU – 556 de 2014 y SU -053 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional. Alegó que en la precitada sentencia se incurrió en defecto sustantivo porque “no existen normas jurídicas que determinen la existencia de limitaciones al pago de salarios y prestaciones sociales que se deben liquidar como consecuencia del reintegro ordenado”5. Argumentó que se configuró el defecto por desconocimiento del precedente dado que no eran aplicables las sentencias SU – 556 de 2014 y SU – 053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional debido

2 Ibídem. 3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06752 00. a que los asuntos allí resueltos tenían que ver con funcionarios en provisionalidad y se pasó por alto que su cargo era de libre nombramiento y remoción.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada el 4 de octubre de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación6 y asignada por reparto el 5 del mismo mes y año7. 3.2. Por auto del 8 de octubre de 20218 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá y vincular, por tener interés en el resultado del proceso, al Juez Administrativo 751 Mixto de Descongestión de Duitama y al representante legal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional

de Defensa Jurídica del Estado9. Igualmente, se solicitó al Juzgado Administrativo 751 Mixto de Descongestión de Duitama que allegara en archivo digital el expediente con radicación nro. 15238 3339 751 2014 00012 00. 3.3. El Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Boyacá, rindió informe en oportunidad vía correo electrónico10, en el que explicó que “no existe una relación coherente” que fundamente la vulneración de los derechos invocados y que la autoridad

judicial accionada no desconoció los precedentes sobre la materia, sino que los aplicó. 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06752 00. 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06752 00. 8 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06752 00. 9 Esta orden se cumplió el 19 de octubre de 2021. Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06752 00. 10 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06752 00. 3.4. El magistrado ponente de la decisión cuestionada remitió informe en término vía correo electrónico11, en el que señaló que en la sentencia atacada no se configuró el defecto sustantivo, puesto que, si bien no existe en el ordenamiento jurídico una norma que fije el límite al pago de salarios y prestaciones sociales con ocasión de un retiro ilegal del servicio público, lo cierto es que se acató el precedente actual de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que buscan “restringir condenas judiciales excesivas que solo afectan el erario público”.

3.5. El Juez Administrativo 751 Mixto de Descongestión de Duitama no rindió el informe solicitado, aunque fue notificado en debida forma del auto que admitió la tutela. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,12 a su vez modificado por el Decreto 333 de 202113, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201914 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2. HECHOS RELEVANTES 11 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06752 00. 12 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 13 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 14 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de

Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente15: 4.2.1. El señor Joselyn Gutiérrez Vega, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del SENA pretendiendo la nulidad de la Resolución nro. 01891 del 5 de noviembre de 2013, a través de la cual fue declarado insubsistente y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía. “Así mismo, se condene a la demandada al pago de todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro y hasta cuando se efectúe su reintegro. Se declare que no hay solución de continuidad para todos los efectos legales y prestacionales. Y finalmente, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y s.s. del CPACA”16. 4.2.2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Administrativo 751 Mixto de Descongestión de Duitama que en sentencia del 9 de octubre de 2015 dispuso: “[…] PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución nro. 01891 del 5 de noviembre de 2013, proferida por la Directora General del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, a través de la cual se declaró insubsistente del nombramiento ordinario del señor JOSELYN GUTIERREZ VEGA, (…) en el empleo de Subdirector de

centro Grado 02 del Centro Minero de la Regional Boyacá, por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR al Servidor Nacional de Aprendizaje “SENA” que a título de restablecimiento del derecho, el pago al demandante de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como el pago de aportes en salud y pensión, desde el momento de su desvinculación, esto es, desde el 5 de noviembre de 2013 hasta la fecha en que se produjo el nombramiento del señor Juan Carlos Pinilla Holguín, en el cargo de subdirector de Centro Minero grado 02 de la Regional Boyacá - Sogamoso, es decir, al 8 de julio de 2014, conforme a las motivaciones del presente fallo. 15 Lo que se desprende de las pruebas aportadas por la parte actora. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06752 00. 16 Lo que se extrae de la sentencia proferida el 13 de julio de 2021 por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá.

TERCERO: Las sumas que resulten de la condena deberán reajustarse en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., utilizando la fórmula de actualización enunciada, la cual, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, se aplicará separadamente, mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada período.

CUARTA: Ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” que

cumpla el fallo, en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

QUINTA: Condénese en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Liquídense por Secretaría y sígase el trámite que corresponda.

SEXTO: En los términos del numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003, y para efectos cumplir lo ordenado en el numeral anterior fíjese como agencias en derecho la suma del 1% del valor de la condena.

SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda […]”. 4.2.3. Inconforme con lo anterior, las partes interpusieron recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 13 de julio de 2021, confirmó la decisión de primera instancia. 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente al requisito general de relevancia constitucional, se tiene lo siguiente: La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que un asunto sometido al estudio del juez de tutela tiene relevancia constitucional cuando se “plantea una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son

ajenos a esta acción pública”. Para que el requisito de relevancia constitucional esté acreditado, la parte interesada deberá explicar clara y expresamente las razones por cuales estima están siendo vulnerados los derechos fundamentales invocados. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico. Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se

desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección” 17. Para establecer si una acción de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos 17 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de tutela un examen de los motivos aducidos por la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo esencial del mismo. Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación 573 del 27 de noviembre de 201918, explicó que el requisito de relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la petición de amparo se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Frente a la primera finalidad, la Corte Constitucional señaló en la aludida sentencia que un asunto carece de relevancia constitucional cuando “(i) la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un

derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general” (…)”. (Destacado por la Sala) En relación con el segundo objetivo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la cuestión debe revestir una clara, marcada e indiscutible relevancia constitucional; en tal sentido, la causa que motiva la presentación del amparo supone el desconocimiento de un derecho fundamental, “esto significa que el asunto debe ser trascendente para (i) “la interpretación del estatuto superior” , (ii) su 18 M.P.: Carlos Bernal Pulido. aplicación, (iii) desarrollo eficaz y (iv) la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. En cuanto al tercer propósito indicó que “la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales. Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios”. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala precisa que el accionante invocó la vulneración del derecho fundamental a la igualdad. Al respecto, la Sala advierte que uno de los eventos en los cuales puede

resultar afectada esta garantía es cuando las autoridades judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente judicial o cuando se da un tratamiento equivalente a supuestos fácticos diferentes. Así lo ha explicado la Corte Constitucional19: “De este derecho se desprenden dos mandatos básicos: (i) otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes y (ii) otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles. Como se observa, el rasgo esencial del derecho a la igualdad es que implica un juicio de comparación entre dos personas o grupos de personas. Para determinar con mayor precisión el alcance del derecho a la igualdad, la Corte ha especificado estos dos mandatos generales en cuatro reglas, a saber: (i) debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (ii) debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (iii) debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y (iv) debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes”. En ese sentido, la Sala advierte que el requisito de relevancia constitucional no se cumple frente al derecho a la igualdad, dado que en el escrito de tutela la parte actora si bien invocó el defecto por 19 Corte Constitucional. Sentencia C – 571 del 13 de septiembre de 2017. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. desconocimiento del precedente, no cumplió con la carga de indicar cuál es el precedente que se pasó por alto en la sentencia atacada y que era

vinculante para resolver el asunto, argumentación que habilitaría al juez de tutela para examinar el reproche formulado. Por el contrario, la parte actora se limitó a señalar que se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente porque las sentencias SU – 556 de 2014 y SU – 053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional no eran aplicables; sin embargo, se insiste en que el accionante omitió indicar cuál era el precedente que desconoció la providencia controvertida, además, cabe precisar que el derecho a la igualdad no resulta comprometido cuando los jueces naturales de la causa acuden a la jurisprudencia como criterio auxiliar y no como fuente formal para resolver un asunto que podría ser semejante al que está siendo debatido. Aunado a lo anterior, tampoco se cumple con el requisito de relevancia constitucional puesto que el reproche formulado por el actor es de naturaleza económica, debido a que su inconformidad tiente que ver con el período de la indemnización que le fue reconocida en la sentencia que ataca; además, no alegó que dicha circunstancia comprometa un derecho fundamental distinto al de la igualdad, que como quedó visto no supera la relevancia. Por último, no sobra mencionar que la parte actora para sustentar la configuración del defecto sustantivo afirmó que “no existen normas jurídicas que determinen la existencia de limitaciones al pago de salarios y prestaciones sociales que se deben liquidar como consecuencia del reintegro ordenado”; sin embargo, no explicó cuál era la norma aplicable al caso y que en la sentencia atacada se pasó por alto, o si el asunto fue resuelto con una norma que no regulaba el asunto, de

manera que dicha afirmación no permite descender al defecto invocado. Conforme con lo anotado, la Sala declarara improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Joselyn Gutiérrez Vega en contra de la providencia proferida el 13 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, acorde con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

(firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente)

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente)

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejera de Estado Consejero de Estado