CE-11001-03-15-000-2021-06754-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / APLICACIÓN DE LA NORMA / RÉGIMEN

PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC /

INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES En síntesis, la parte accionante refirió que la autoridad judicial accionada no dio aplicación a la normatividad relacionada con el régimen especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, los cuales, de conformidad con el Acto Legislativo 001 de 2005, no están sujetos al régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993, razón por la cual la pensión de jubilación debió ser liquidada de acuerdo con las Leyes 32 de 1986, 4 de 1966, 909 de 2004, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, el Decreto 1950 de 2005 y todos los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978. Lo primero que resulta menester precisar es que la parte actora sostuvo, como uno de sus argumentos, que la decisión objeto de debate, adolece de violación directa de la Constitución. Sin embargo, lo afirmado se ajusta principalmente a la configuración de un defecto sustantivo (…) se tiene que el Tribunal Administrativo de Santander en la providencia cuestionada revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar,

negó las pretensiones de la demanda al concluir que para el cálculo del monto pensional del demandante, el IBL correspondía al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibíd. La razón de ello, la justificó en que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 el actor estaba cobijado por el “régimen especial consagrado por la Ley 32 de 1986” para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, sin embargo, este desapareció cuando entró a regir el mencionado sistema de seguridad social integral, salvo para aquellas personas que se encontraran incluidas como personal exceptuado en los términos del artículo 279 o para quienes fueran beneficiarios del régimen de transición previsto en su artículo 36. Además, refirió que el actor nació el 13 de marzo de 1971 y se vinculó al INPEC desde el 12 de enero de 1994 hasta el 31 de marzo de 2015, “de lo cual deviene que para el día 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía menos de un (1) mes de servicio a la entidad y 22 años de edad, circunstancias que lo excluyen del régimen de transición” establecido en dicha norma. De este modo, descartó la posibilidad de que el tutelante se pensionara bajo el amparo de la normatividad especial prevista para los funcionarios del INPEC en la Ley 32 de 1986 y consideró que quedó sujeto a las disposiciones que respecto a la materia dispuso la Ley 100 de 1993, dentro de ellas, las relacionadas

con el monto de la pensión de jubilación y los factores que influyen en su cómputo. (…) con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad Social en pensiones. Es importante resaltar que paralelo a este sistema general en el ordenamiento jurídico colombiano existen algunos regímenes pensionales exceptuados de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. También es necesario poner de presente que el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 estableció que el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 4° de 1992, debía expedir el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. A su vez, indicó que el Gobierno Nacional estableció en el Decreto 407 de 1994 el régimen de personal del INPEC, y en su artículo 168, dispuso una transición para aquellos que a la fecha de entrada en vigencia del mismo se encontraran prestando sus servicios en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, en el sentido de que tenían derecho a gozar de Ia pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. No obstante, manifestó que con la emisión del Decreto 2090 de 26 de julio de 2003 se derogó el Decreto 407 de 1994, y se precisaron las actividades consideradas de alto riesgo especificando las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores de ese sector; igualmente, se dispuso un régimen de transición para los empleados del INPEC dedicados a la custodia y vigilancia

de los internos (…) [D]el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 (…)se puede colegir que en el referido parágrafo se delimitó el alcance de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se aclaró cómo sería el régimen pensional aplicable al personal del INPEC que pertenece al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, lo cual quedó supeditado a la fecha en que ingresaron a laborar en dicha entidad, de manera que si su vinculación acaeció antes de que entrara en vigencia el Decreto 2090 de 2003 –28 de julio de 2003– el régimen aplicable sería el contenido en la Ley 32 de 1986, en razón de los riesgos de su labor, mientras que si comenzaron a laborar después de tal fecha, estaría cobijado por los parámetros del Decreto 2090 de 2003. Sin embargo, no solo se debe verificar la vinculación a la entidad, sino el cumplimiento de los requisitos fijados en el parágrafo del artículo 6 del decreto citado. (…) en el proceso se encontró probado que el demandante ingresó al servicio el 12 de enero de 1994, hecho que cabe resaltar no fue objeto de debate, de modo que se vinculó al INPEC antes de que entrara en vigencia el Decreto 2090 de 2003. Sin embargo, la autoridad judicial accionada manifestó que para que los servidores del INPEC tuvieran derecho a la aplicación del régimen anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se deben cumplir las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la transición fijada a través del Decreto

2090 de 2003. (…) Así pues, resulta claro para esta Sala que la decisión del Tribunal Administrativo de Santander para definir si el accionante era o no beneficiario del régimen de transición, verificó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, y no solo si al 26 de julio de 2003 (fecha en la que entró a regir el Decreto 2090 de 2003) cumplía con lo estipulado en la Ley 32 de 1989 para acceder al régimen de transición. Así pues, aunque en el proceso se encontró probado que el demandante ingresó al servicio el 12 de enero de 1994, hecho que cabe resaltar no fue objeto de debate, y se vinculó al INPEC antes de que entrara en vigencia el Decreto 2090 de 2003, este no cumplió con la exigencia prevista en el parágrafo del artículo 6 de dicha disposición normativa, esto es, edad o tiempo de servicio. En tal sentido, la judicatura en cuestión no configuró el yerro planteado, toda vez que analizó, respecto de si era beneficiario del régimen de transición previsto antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y los requisitos previstos para tal fin.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA

DE CARGA ARGUMENTATIVA / LÍMITES DEL JUEZ CONSTITUCIONAL

[L]a Sala advierte que aunque el accionante adujo las decisiones que a su juicio fueron desconocidas violando sus derechos fundamentales, de conformidad con la postura de la Corporación frente al desconocimiento del precedente, el señor

[M.M.] no cumplió con la carga argumentativa mínima para establecer cuál fue la regla de derecho o el parámetro fijado, del cual se apartó la autoridad judicial accionada en la sentencia objeto de reproche, razón por la cual también se negará la solicitud de amparo frente al presente cargo. (…) Ahora bien, frente a los cargos encaminados a cuestionar las actuaciones surtidas dentro del medio de control y que a juicio del accionante desencadenaron la configuración del defecto fáctico, se advierte que solo se limitó a indicar su presunta ocurrencia. En tal sentido, esta Sección considera que la parte accionante tampoco cumplió con la carga argumentativa mínima exigida para justificar la configuración del defecto fáctico, pues no indicó cuáles fueron en concreto los elementos probatorios indebidamente valorados, ni mucho menos la incidencia en la decisión que adoptó la autoridad judicial accionada, en consideración a que el cuestionamiento se hizo en forma genérica en relación con las inconformidades que le asisten respecto del fallo cuestionado. Por lo expuesto, la afirmación de la parte actora es en extremo amplia, y ello generaría que el juez constitucional de tutela deba proceder con una revisión in extenso de los elementos de convicción aportados al expediente, lo que claramente desborda las competencias propias de esta decisión y desconoce la función propia del juez natural de la causa, motivo por el cual el cargo resulta impróspero.

NOTA DE RELATORÍA: Es importante mencionar que para que los servidores del INPEC tuvieran derecho a la aplicación del régimen anterior a la entrada en

vigencia del Sistema General de Pensiones, deben cumplir las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la transición fijada a través del Decreto 2090 de 2003, es decir, no solo se verifica si a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 se cumplían los requisitos de la Ley 32 de 1989 para acceder al régimen de transición, si no también lo estipulado en la ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06754-00(AC)

Actor: FREDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial – defecto sustantivo, defecto fáctico, violación directa de la constitución y desconocimiento del precedente – niega

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor Fredy Antonio Mayorga Meléndez contra el Tribunal Administrativo de Santander, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado el 4 de octubre del 2021 al buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial1, el señor Fredy Antonio Mayorga Meléndez presentó acción de tutela en nombre propio contra el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la seguridad social y a la dignidad humana.

2. La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 23 de septiembre de 2021, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, promovido contra la Administradora

Colombiana de Pensiones - Colpensiones. 1.2. Pretensiones

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “PRIMERA: CONCEDER la presente acción constitucional POR DEFECTO

MATERIAL O SUSTANTIVO, DEFECTO FACTICO (sic) POR NO VALORACION

(sic) PROBATORIA Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA

(sic) DE COLOMBIA, ANTE EL DESCONOCIMIENTO POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTICULO (sic) 36 DE LA LEY 100 DE 1993 Y GRAVE ERROR AL

OMITIR LA APLICACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARAGRAFO

(sic) TRANSITORIO 5o, la errónea interpretación de la LEY 100 de 1993, ley 04 de 1966, articulo (sic) 114 de la Ley 32 de 1986, artículos 168, 184,185 del decreto 407 de 1994, régimen del personal del INPEC, articulo (sic) 3 decreto 1302 de 1978, decreto 1045 de 1978, decreto 2090 del 2003, decreto 1950 de 2005, conforme lo anterior solicito respetuosamente amparar mis DERECHOS FUNDAMENTALES AL

DEBIDO PROCESO; SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PENSIONAL; MÍNIMO

VITAL; IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES; DIGNIDAD

HUMANA.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del accionado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

SANTANDER CON NÚMERO DE RADICADO 68679333300220170028101

DEL 23 DE SEPTIEMBRE DE 2021 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TERCERA: ORDENAR AL ACCIONADO CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ASI (sic) COMO ACCEDER A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, esto es, la reliquidación de mi pensión de jubilación de régimen especial de alto riesgo con el 75% del salario devengado en promedio conforme al último año laborado, acorde con la Ley 32 de 1986, Ley 4 de 1966, el Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, Decreto 1950

de 2005, Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 y todas las 1 La acción de tutela fue enviada al correo electrónico tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co 2 Radicación del proceso ordinario No. 68679-33-33-002-2017-00281-01 normas concordantes que le sean más beneficiosas al trabajador atendiendo el principio de favorabilidad en materia laboral.

CUARTA: Conminar al despacho para que acate la decisión proferida y se abstenga de seguir incurriendo en dicho yerro jurídico de indebida interpretación de la ley y violación directa de la constitución.

QUINTA: La genérica que el despacho considere necesaria en la protección de los Derechos Fundamentales del accionante.” 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. El señor Mayorga Meléndez se desempeñó como dragoneante adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia (INPEC) desde el 12 de enero de 1994 hasta el 1 de mayo de 2015, dentro del régimen de prima media con prestación definida.

5. Durante el último año de servicio laboró como director encargado del

Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de El Socorro, Santander.

6. Colpensiones le reconoció pensión de vejez mediante Resolución No. GNR 124857 del 29 de abril de 2015. El ingreso base de liquidación para determinar la

pensión fueron los salarios devengados en los últimos 10 años de labores.

7. Contra la anterior decisión, el accionante presentó los recursos procedentes porque consideró que el Ingreso Base de Liquidación - IBL se debió liquidar tomando como base el 75% del promedio devengado en el último año de servicio.

También solicitó que en la liquidación fueran incluidos todos los emolumentos adicionales percibidos, tales como el sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, bonificación de recreación y subsidio de unidad familiar del 7% que devengó habitualmente.

8. Colpensiones reliquidó parcialmente la pensión, basado en el 75% del promedio devengado en el último año de servicio, sin incluir los factores aducidos por el accionante como desconocidos3.

9. Inconforme con la decisión de Colpensiones, el señor Mayorga Meléndez inició demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la negativa frente a la reliquidación de su pensión. 3 Mediante las resoluciones No. GNR 259084 del 26 de agosto de 2015, SUB 88520 del 5 de junio de 2017 y DIR 11803 del 26 de julio de 2017. 1.4. Providencias censuradas

10. El proceso ordinario que dio lugar a la interposición de la presente acción de tutela fue conocido en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil (Santander). Ese despacho, mediante providencia proferida el 19 de diciembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda al

considerar que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les debe liquidar su pensión de vejez con todos los factores salariales devengados y cotizados en el último año de servicio, en concordancia con los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 19784.

11. Precisó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable al presente caso por cuanto el accionante es beneficiario del régimen especial establecido en el Decreto 2090 de 2003, en virtud del parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Por tanto, el régimen previsto para los funcionarios del INPEC es el contemplado en la Ley 32 de 1996 y en el Decreto 407 de 1994, incluyéndose los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

12. En tal sentido, declaró la nulidad parcial del primer acto administrativo, refiriéndose al que otorgó la pensión de vejez, y la nulidad de los restantes, mediante los cuales se negó la solicitud de reliquidación. Por consiguiente, ordenó a la demandada reliquidar la pensión teniendo como fundamento el 75% del salario promedio mensual obtenido en el último año de servicio con la inclusión de los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin incluir la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar y la bonificación por recreación.

13. Inconforme con la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de

apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil. Argumentó que dicha decisión debía incluir dentro de la reliquidación la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar y la bonificación de recreación, toda vez que estos factores fueron percibidos con ocasión de la actividad laboral dentro del sistema de alto riego del INPEC y con ocasión del salario devengado.

14. El Tribunal Administrativo de Santander revocó la anterior decisión mediante sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021. En su lugar, negó las súplicas de la demanda, al considerar que “para que un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, le sea reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debe acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2º del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicios.” 4 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”

15. Por consiguiente, para la fecha en que fue reconocida la pensión de jubilación, el señor Mayorga Meléndez no reunía los requisitos establecidos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, y no se encontraba dentro de los supuestos previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de

1993 en lo relativo a la edad o el tiempo de servicios.

16. Así pues, para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el actor tenía 22 años de edad, y contaba con 1 mes de servicio de acuerdo con los certificados laborales allegados. Por tanto, para el tribunal el actor no cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición y, por ende, no tiene derecho al reajuste a la pensión que le fue reconocida en primera instancia. 1.5. Fundamentos de la solicitud

17. La parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la seguridad social y a la dignidad humana, pues consideró que, al proferir la sentencia de 23 de septiembre de 2021, incurrió en defecto sustantivo, fáctico, violación directa de la constitución y desconocimiento del precedente.

18. Argumentó que la sentencia censurada desconoció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, que ingresaron con anterioridad a la expedición del Decreto 2090 del 2003, no están sujetos al régimen de transición dispuesto en dicha norma y tampoco al contemplado en la Ley 100 de 1993, toda vez que el Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el parágrafo transitorio 5, expresamente estableció que quienes ingresaron con anterioridad a la fecha prevista en el Decreto 2090 de 2003, les debe ser aplicado el régimen hasta ese entonces vigente, refiriéndose a las Leyes 32 de 1986 y 4 de 1966, Decreto 1045

de 1978, Ley 909 de 2004, artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y Decreto 1950 de 2005.

19. Precisó que mediante el Acto Legislativo 001 de 2005, el Congreso de la República aclaró la vigencia de los regímenes pensionales para los trabajadores del INPEC, en el parágrafo 5, que estableció: “Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”

20. En ese sentido, arguyó que la autoridad judicial demandada dejó de lado que en el asunto sub judice no había lugar a aplicar lo contemplado en la Ley 100 de 1993, pues lo cierto es que pertenece a un régimen especial debido a que desempeñó una actividad de alto riesgo.

21. Por ello, los pensionados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que se vincularon en vigencia de la Ley 32 de 1986 solo deben cumplir con los 20 años de trabajo continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional para adquirir

la pensión, tal como lo establece el artículo 96 de esta norma.

22. Consideró que el aludido tribunal erró al sustentar su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, toda vez que la misma regula únicamente a los empleados públicos que hacen parte del régimen general de pensiones.

23. Igualmente citó la sentencia de 12 de mayo de 2014, radicación No. 50001-2331-000-200800239-01 (0889-13) proferida por el Consejo de Estado, en la cual se expresó que “los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1o de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata la Ley 100 de 1993 por gozar de un régimen especial contemplado en la Ley 32 de

1986”.

24. Por otra parte, adujo que la Sección Primera del Consejo de Estado en proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2017-01476-00, resolvió5 un caso con similares características al presente, relativo a la no aplicación de la Ley 100 de 1993 a los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC.

25. Finalmente, señaló que fueron desconocidas las siguientes providencias:

“-CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE DR. HERNANDO

SÁNCHEZ SÁNCHEZ, CON RADICADO 11001-03-15-000-2017-01476-00.

5 “para la Sala el sentido del parágrafo transitorio 5º, como se puede observar de sus antecedentes, no fue perpetuar un régimen especial como lo es la Ley 32 de 1986, sino definir “una claridad de interpretación”, es decir que se aplique a miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria que ingresaron antes al 28 de julio de 2003 régimen contenido en la Ley 32 de 1986; luego este sentido de la norma, excluye la aplicación del artículo 36 de la Ley 100, para determinar si los son o no beneficiaras del régimen de transición y, en consecuencia, para las personas que ingresaron al servicio antes del Decreto 2090 de 2003 deberá ser aplicado el régimen contenido en la Ley 32 de 1986, por razón de los riesgos de su labor, equilibrando así el sentido del Decreto 2090 de 2003 que regiría para este tipo de trabajadores, con los que laboraron antes de dicha norma, en las mismas condiciones y tienen la expectativa de pensionarse. Como se puede observar este parágrafo transitorio quiso diferenciar el régimen especial aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria a los que se le aplicaría el Decreto 2090 de 2003, en razón del alto riesgo en su labor, con los miembros que habían ingresado con anterioridad a la vigencia de dicho decreto, indicando con claridad meridiana que a estas últimas personas, por razón de los riegos de su labor, se le aplicaría el régimen

vigente hasta entonces, es decir la Ley 32 de 1986. Para la Sala, los despachos judiciales accionados incurrieron en un defecto sustancial al no analizar los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, indicando simplemente que aun cuando el acto legislativo determinara que las personas ingresaran antes de la vigencia de Decreto 2090 de 2003 se les aplicaría el régimen pensional especial contenido en la Ley 32 de 1986, igualmente debía examinarse si la persona sometida al reconocimiento de pensión, cumplía o no con ser beneficiario del régimen de transición, siendo esta consideración contraria al sentido la norma contenida en parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado al artículo 48 de la Constitución Política. De esta manera, los accionados omitieron aplicar el principio de favorabilidad consiste (sic) en la obligación de todo servidor público de optar por la situación mas favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.” -SENTENCIA DEL 12 DE MAYO DE 2014, EXPEDIENTE 5001-23-31-0002008-00239-01 (0889-13), MAGISTRADO PONENTE DOCTOR, LUIS RAFAEL

VERGARA QUINTERO.

-CONSEJO DE ESTADO SENTENCIA 2013-01193 DEL 01 DE AGOSTO DE

2013 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B, EXPEDIENTE 11001-03-15-000-2013-01193-00. CONSEJERO

PONENTE DR. GERARDO ARENAS MONSALVE. -SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA, PRIMA DE RIESGO SÍ ES FACTOR SALARIAL Y LO DIJO EL DOCTOR GERARDO

ARENAS MONSALVE 44001233100020080015001007011 DE AGOSTO DEL

2013.

-CONSEJO DE ESTADO EN SENTENCIA DE DICIEMBRE 19 DE 1994

EXPEDIENTE 10698 M.P. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA.”

26. En cuanto al defecto por violación directa a la constitución, manifestó que se violaron los artículos 2, 4, 48 y 53 de la Carta y el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que la sentencia censurada vulneró los derechos fundamentales a “LA

IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES, LA SEGURIDAD SOCIAL,

EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARAGRAFO TRANSITORIO 5o, EL

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, LA DIGNIDAD

HUMANA, EL MINIMO VITAL, LA SEGURIDAD JURIDICA, y EL DEBIDO PROCESO.” 1.6. Trámite de la acción de tutela

27. Mediante auto del 7 de octubre de 2021, el magistrado que funge como ponente en la presente decisión, admitió la demanda de tutela y dispuso notificar al Tribunal Administrativo de Santander, en calidad de autoridad judicial accionada.

28. Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés al Juzgado Segundo Administrativo de San Gil y a la Administradora Colombiana de Pensiones –

Colpensiones - para que intervinieran en la presente solicitud de amparo.

29. Finalmente, se requirió a las secretarías del Tribunal Administrativo de Santander y del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, para que remitieran en formato digital el expediente con radicado No. 68679-3333-002-2017-00281-01.

1.7. Intervenciones

30. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.7.1. Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones

31. Con escrito enviado por correo electrónico el 11 de octubre de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones indicó que la autoridad judicial accionada procedió conforme con la ley y la Constitución, aplicó las normas relativas a la materia y, sumado a que las actuaciones del despacho no transgredieron, violaron o amenazaron los derechos fundamentales del accionante.

32. Precisó que la tutela de la referencia carece de relevancia constitucional, pues los argumentos del extremo accionante se refieren a circunstancias que se oponen a los postulados de la Carta Política, la ley y la normatividad debidamente aplicada por el juez ordinario.

33. El accionante no acreditó la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, para lo cual no es suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que adicionalmente son necesarios fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona.

34. Adujo que la acción de tutela frente al caso particular no es el mecanismo idóneo para conseguir la satisfacción del derecho reclamado por el actor, teniendo en cuenta que no puede constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate.

35. Por consiguiente, el caso sub examine no cumple con las causales de procedibilidad que permitan revocar la decisión judicial y por consiguiente debe declararse improcedente la solicitud de amparo.

1.7.2. Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil

36. Mediante escrito allegado el 11 de octubre de 2021, el juez titular del despacho que profirió la decisión de primera instancia, al interior del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento, indicó que la decisión obedeció a los parámetros normativos y pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado aplicables al caso concreto, razón por la cual se concluyó que los miembros del Cuerpo de Cu