CE-11001-03-15-000-2021-06760-00(AC)

REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS – Incumplimiento / ACTUACIÓN TEMERARIA EN LA ACCIÓN DE TUTELA – Inexistencia Esta Sección negará la solicitud de condena en costas elevada por el apoderado de los señores (…), toda vez que no se cumple el presupuesto que establece el inciso final del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, esto es que se advierta una actuación temeraria por parte del accionante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 25.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / OMISIÓN EN EL AGOTAMIENTO DEL MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz / OPORTUNIDAD DE VINCULACIÓN DE TERCEROS PROCESALES – Omisión de solicitud del apoderado [L]a Sala considera que no se cumple con el requisito del agotamiento de todos los medios de defensa judicial, ya que la no vinculación correspondió a la omisión del apoderado de la entidad demandada al interior del proceso contencioso, en cuanto a formular la solicitud de integración en el término que contempla la norma, sin que el funcionario constitucional pueda abordar la competencia del juez ordinario que ya definió la controversia, porque se atentaría contra los principios de seguridad jurídica y la cosa juzgada. (…) Ahora bien, se tiene que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales,

siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. (…) De manera que, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables. Entonces, corresponde a la Sala estudiar si, en el caso concreto, la acción de tutela procede de forma transitoria ante la configuración de un perjuicio irremediable que afecte de manera directa los derechos fundamentales de la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06760-00(AC) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBFDemandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE - SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFcontra el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Segunda de Decisión y otro, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

1. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

Mediante escrito presentado vía electrónica1, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, y el Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales “al DEBIDO PROCESO (…) de ACCESO a la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA” Las referidas garantías constitucionales las estimó vulneradas por el tribunal en mención, que, por auto de 16 de julio de 2021, confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo en la audiencia inicial celebrada el 23 de febrero de 2021, que negó la intervención de terceros2 en el medio de reparación directa identificado con el radicado No. 7000133-33-005-2019-00320-00, promovido por la señora Yudis María Ramos Pérez y otros3, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF. 1.2. Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo:  En el escrito de tutela se indicó que la señora Yudis María Ramos Pérez y otros presentaron demanda de reparación directa en contra del ICBF, por los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de un menor, familiar que se encontraba bajo la custodia de esa entidad, ello, al caer en una alberca subterránea y fallecer como consecuencia de un paro cardíaco por “ahogamiento y sumersión posterior a caída

en aguas naturales”.  El conocimiento de ese asunto le correspondió al Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo que, el 9 de diciembre de 2019 admitió la demanda. Esta no fue contestada por la entidad demandada4. 1 El escrito de tutela fue enviado el 4 de octubre de 2021, al correo electrónico de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial “tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co” y reenviado a la Secretaría General del Consejo de Estado, en la misma fecha. 2 El ICBF solicitó que se integrara al contradictorio a la Asociación de Profesionales en Programas de Promoción y Prevención para la Salud, la Educación, la Familia y la Comunidad “APSEFACOM” y a la señora Claudia Milena Morales Serna en su calidad de madre sustituta al servicio de esa asociación. 3 La señora Yudis María Ramos Pérez, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad José Daniel Ramos Pérez, y los señores Ubaldo Antonio Ramos Martínez, María José Ramos Cordero, Maderlena Ramos Cordero, Dina Luz Ramos Cordero y Karen Liliana Ramos Cordero. 4 En el expediente ordinario se evidencia la siguiente constancia secretarial de fecha 13 de noviembre de 2020: “En la fecha pasa al Despacho del Señor Juez el medio de control de la referencia, informando que los traslados previos a la audiencia inicial ya vencieron, empezando por el término común de 25 días que transcurrió a partir del 6 de febrero de 2020 al 11 de marzo de 2020 seguido del término de traslado de la demanda el cual inicio el día 12 de marzo al 25 de

agosto de 2020, continuo el término de reforma de la demanda desde el 26 de agosto al 8 de septiembre de 2020. Sin pronunciamiento de la parte demandada.”  Convocada la audiencia inicial, se celebró el 23 de febrero de 2021, en la cual el apoderado del ICBF procedió a manifestar, en la etapa de saneamiento, un vicio en el procedimiento, toda vez que no se integró al contradictorio a la señora Claudia Milena Morales Serna, en su calidad de madre sustituta y a la Asociación de Profesionales en Programas de Promoción y Prevención para la Salud, la Educación, la Familia y la Comunidad “APSEFACOM”, ello, al existir un vínculo contractual de éstos y el ICBF, consistente en la custodia del menor que falleció.  La anterior petición fue despachada desfavorablemente por el juez de conocimiento, al considerarla extemporánea, ya que a su juicio esta se debió elevar hasta antes del auto que fija fecha para audiencia inicial, de conformidad con los artículos 223 y 224 del CPACA. Sumado a que no se aportó algún documento que corroborara la relación contractual. Decisión que el apoderado de la parte pasiva recurrió en apelación. Realizado el correspondiente reparto, el trámite de la segunda instancia le correspondió al Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Segunda de Decisión, que el 16 de julio de 2021 confirmó lo dispuesto por el juzgado, para lo cual precisó que, en ese asunto, quien está llamado a responder ante una eventual declaratoria de responsabilidad es el ICBF, además de que no se estructura el litisconsorte

necesario, porque la falta de vinculación no afecta o vicia de nulidad el proceso, ni imposibilita que se profiera la sentencia que ponga fin al proceso. Esta decisión se notificó por estado electrónico de 21 de julio de 2021 y la solicitud de tutela se radicó el 4 de octubre de 2021. 1.3. Fundamentos de la solicitud El accionante considera que se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, ya que si bien, “Por razones que desconozco, el apoderado judicial de la entidad pública que represento, en su momento SE ABSTUVO DE CONTESTAR LA DEMANDA, dejando al ICBF inerme frente a los hechos y pretensiones de la misma, sin la posibilidad de CONTROVERTIR y APORTAR las pruebas necesarias que permitieran realizar una defensa técnica idónea en pro de los intereses económicos del ICBF”, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos procedimental absoluto y sustantivo; porque se dio prioridad al derecho formal sobre el sustancial, al denegar la posibilidad de vincular a terceros que entrarían a responder de forma solidaria con el ICBF, y que, a su vez, servirían para probar los hechos objeto de la demanda. Por lo anterior, solicitó que se declara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio y se realizara la debida integración del contradictorio. 1.4. Petición de amparo constitucional La pretensión de la demanda de tutela es la siguiente: “2.1. Tutelar el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, vulnerado por el

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA

SEGUNDA DE DECISIÓN al momento de decidir el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el apoderado de la parte demandada, que confirmó la decisión del JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SINCELEJO, SUCRE, dentro del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA, radicado 70001333300520190032000, promovido por YUDIS MARÍA RAMOS PÉREZ Y OTROS contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BINESTAR FAMILIAR, con ocasión de la muerte del menor EDUARDO ANTONIO RAMOS PÉREZ (Q.E.P.D.), quien al momento de su deceso se encontraba en custodia de la madre sustituta CLAUDIA MILENA MORALES SERNA, con CC. 64.586.312, quien laboraba para la entidad administradora del servicio público de bienestar familiar denominada “ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES EN PROGRAMAS DE PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN PARA LA SALUD, LA EDUCACIÓN, LA FAMILIA Y LA COMUNIDAD – APSEFACOM”, con sede administrativa ubicada en la calle 25 No. 36 A – 56, en Sincelejo, Sucre. Teléfono: 2763484, correo electrónico: apsefacom.sec.sin@hotmail.com, persona jurídica de derecho privado que para la fecha de los hechos fungía como operador del ICBF. 2.2. Tutelar el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, vulnerado por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SINCELEJO, SUCRE, al NEGAR la integración del contradictorio solicitado por el apoderado de la parte demandada en AUDIENCIA INICIAL celebrada

el 23 de febrero de 2021, dentro del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA, radicado 70001333300520190032000, promovido por YUDIS MARÍA RAMOS PÉREZ Y OTROS contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BINESTAR FAMILIAR, con ocasión de la muerte del menor EDUARDO ANTONIO RAMOS PÉREZ (Q.E.P.D.), quien al momento de su deceso se encontraba en custodia de la madre sustituta CLAUDIA MILENA MORALES SERNA, con CC. 64.586.312, quien laboraba para la entidad administradora del servicio público de bienestar familiar denominada “ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES EN PROGRAMAS DE PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN PARA LA SALUD, LA EDUCACIÓN, LA FAMILIA Y LA COMUNIDAD – APSEFACOM”, con sede administrativa ubicada en la calle 25 No. 36 A – 56, en Sincelejo, Sucre. Teléfono: 2763484, correo electrónico: apsefacom.sec.sin@hotmail.com, persona jurídica de derecho privado que para la fecha de los hechos fungía como operador del ICBF. 2.3. Tutelar el derecho fundamental de ACCESO a la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA a mi representada, vulnerado por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Y EL JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SINCELEJO, SUCRE, con las decisiones adoptadas en RECURSO DE ALZADA presentado por el suscrito apoderado de la entidad demandada en AUDIENCIA INICIAL de fecha 23 de febrero de 2021 ante el a quo.

2.4. Como consecuencia de las anteriores peticiones, solicito al H. CONSEJO DE ESTADO decretar la NULIDAD de lo actuado desde el AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA, con el fin de que se integre el contradictorio de conformidad con el artículo 61 del CGP, vinculando a la entidad administradora del servicio público de bienestar familiar denominada “(…) APSEFACOM”, con sede administrativa ubicada en la calle 25 No. 36 A – 56, en Sincelejo, Sucre. Teléfono: 2763484, correo electrónico: apsefacom.sec.sin@hotmail.com, como operador del ICBF para el momento de la ocurrencia de los hechos, y a la madre sustituta CLAUDIA MILENA MORALES SERNA, identificada con CC. 64.586.312, quién, a su vez, laboraba para dicho operador.” (sic a toda la cita) 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 7 de octubre de 2021, el magistrado ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar al tutelante y al Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, y el Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo. Asimismo, dispuso vincular a los señores Yudis María Ramos Pérez, José Daniel Ramos Pérez, Ubaldo Antonio Ramos Martínez, María José Ramos Cordero, Maderlena Ramos Cordero, Dina Luz Ramos Cordero y Karen Liliana Ramos Cordero [demandantes en el proceso ordinario 70001-33-33005-2019-00320-00], a la Asociación de Profesionales en Programas de

Promoción y Prevención para la Salud, la Educación, la Familia y la Comunidad “APSEFACOM” y la señora Claudia Milena Morales Serna [personas a quienes se solicita vincular al proceso ordinario 70001-33-33-005-2019-00320-00], en calidad de terceros con interés legítimo en las resultas del proceso. 1.6. Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, a través de la magistrada ponente de la decisión controvertida, solicitó declarar la improcedencia de la acción de la referencia, toda vez que lo pretendido por el ICBF es “subsanar a través de este mecanismo especial, la omisión al deber que le asistía como parte dentro del trámite del proceso de Reparación Directa”. Además, advirtió que el medio constitucional tampoco era procedente para solicitar la nulidad de todo lo actuado, cuando este no ha elevado tal requerimiento al interior del proceso ordinario. Sumado a que “fue su omisión la que determinó que no se accediera a la vinculación solicitada en la Audiencia Inicial”. 1.6.2. Los señores Yudis María Ramos Pérez, José Daniel Ramos Pérez, Ubaldo Antonio Ramos Martínez, María José Ramos Cordero, Maderlena Ramos Cordero, Dina Luz Ramos Cordero y Karen Liliana Ramos Cordero, por intermedio de apoderado, también indicaron que se debía declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que el aquí accionante pretende desplazar al juez natural, al plantear una nulidad que no ha sido discutida en el

proceso de reparación directa. Aunado a lo anterior, indicaron que la entidad pretende subsanar la omisión de su apoderado en el expediente contencioso, ya que no presentó recursos en contra del auto admisorio, además de que no contestó la demanda. Agregó que el instituto accionante confunde la figura del litisconsorte necesario y la del facultativo, donde la primera corresponde a un tercero que debe estar en la relación procesal, porque sin este no se puede proferir sentencia, y la segunda, que procede a solicitud de parte y siempre que no se hubiese fijado fecha para audiencia inicial. Por último, solicitaron que se condenara en costas a la entidad accionante, toda vez que la acción de la referencia “se dirige a generar dilaciones en el proceso de reparación directa”. 1.6.3. La Asociación de Profesionales en Programas de Promoción y Prevención para la Salud, la Educación, la Familia y la Comunidad “APSEFACOM”, por conducto de su representante legal, solicitó negar el mecanismo constitucional, para lo cual argumentó que no era pertinente vincular a la asociación, dado que no existió un vínculo o contrato laboral entre esta y la señora Claudia Milena Morales Serna. 1.6.4. Enviada la notificación a la señora Claudia Milena Morales Serna a la dirección física que se ubicó en el expediente en la ciudad de Sincelejo -Sucre-, además de notificación por aviso en la página web de la Corporación, y remitido la vinculación al correo electrónico institucional del Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, estos no rindieron informe.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el ICBF contra el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión y el Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa Esta Sección negará la solicitud de condena en costas elevada por el apoderado de los señores Yudis María Ramos Pérez, José Daniel Ramos Pérez, Ubaldo Antonio Ramos Martínez, María José Ramos Cordero, Maderlena Ramos Cordero, Dina Luz Ramos Cordero y Karen Liliana Ramos Cordero, toda vez que no se cumple el presupuesto que establece el inciso final del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, esto es que se advierta una actuación temeraria por parte del accionante. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por parte de la autoridad judicial accionada, con ocasión a la expedición del auto de 16 de julio de 2021, a través del cual confirmó lo dispuesto por el a quo, en el sentido de negar la vinculación de unos terceros.

Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii)

generalidades del defecto alegado y; (iv) el caso en concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Lo primero que resulta necesario precisar es que este asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, ante la posible configuración de los defectos procedimental absoluto y sustantivo. En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por los tutelantes ante la notoria tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial objeto de reproche, por lo que la Sala superará esta causal, y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.5.2. Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, esta Colegiatura realizará el análisis en razón a cada uno de los argumentos en que se fundaron la solicitud de tutela, los cuales buscan i) la declaratoria de nulidad de todo lo actuado al interior del expediente con radicado No. 70001-33-33-005-201900320-00 a partir del auto admisorio, y ii) que se tutele el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia por la no vinculación al proceso de la Asociación de Profesionales en Programas de Promoción y Prevención para la Salud, la Educación, la Familia y la Comunidad “APSEFACOM” y la señora Claudia Milena Morales. Ahora bien, en lo que se refiere al agotamiento de todos los medios de defensa

judicial, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela determina que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 19919. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. ctor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será Del texto de la norma referida se evidencia que, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que, cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos

sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia10. Lo anterior, tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que, la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues, todos los mecanismos judiciales, deben buscar la defensa de aquellos. 2.6. Caso concreto En el sub examine, el accionante busca i) la declaratoria de nulidad de todo lo actuado al interior del expediente con radicado No. 70001-33-33-005-2019-0032000 a partir del auto admisorio, y ii) que se tutele el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia por la no vinculación al proceso de la Asociación de Profesionales en Programas de Promoción y Prevención para la Salud, la Educación, la Familia y la Comunidad “APSEFACOM” y la señora Claudia Milena Morales, sin embargo, la Sala evidencia que la demandante no ha elevado la solicitud de nulidad al interior del proceso de reparación directa, ni fue objeto de sustento en los argumentos expuestos en la audiencia inicial y el recurso de apelación presentado contra el auto del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, y tampoco agotó el medio de defensa judicial con el fin de integrar el contradictorio en el proceso contencioso en cita, que, como se verá más adelante, en realidad corresponde a una solicitud de llamamiento en

garantía que se planteó por fuera de los plazos que establece la norma. En efecto, esta Colegiatura considera que la acción constitucional es improcedente en cuanto a la pretensión que se refiere a que se declare de nulidad de todo lo actuado, ya que tal petición no se ha presentado al interior del proceso de reparación directa, razón por la cual, esta Sección, investida como juez de tutela, no puede desplazar la competencia del juez natural de la causa. apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…). 10 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Ahora, con el fin de referirse al cargo que se sustenta en la vulneración de sus garantías constitucionales por la no vinculación de la asociación ya mencionada y la señora Claudia Milena Morales a la litis, porque existe un vínculo contractual,

resulta pertinente hacer alusión a la siguiente normatividad (negrita de la sala). En primer lugar, se tiene que los artículos 172, 225 y 227 del CPACA establece: Artículo 172. Traslado de la demanda. De la demanda se correrá traslado al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso, por el término de treinta (30) días, plazo que comenzará a correr de conformidad con lo previsto en los artículos 199 y 200 de este Código y dentro del cual deberán contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención. (…) Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. (…) Artículo 227. Trámite y alcances de la intervención de terceros. En lo no regulado en este Código sobre la intervención de terceros se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil. Artículo”. (negrita de la sala). Por su parte, el artículo 64 del CGP dispone: “Artículo 64. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer

como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.” (negrita de la sala).” Ahora bien, como el fundamento de la vinculación de la Asociación de Profesionales en Programas de Promoción y Prevención para la Salud, la Educación, la Familia y la Comunidad “APSEFACOM” y la señora Claudia Milena Morales, en palabras del accionante, se debe a una relación contractual, se concluye que la figura procesal para la integración del contradictorio es la del llamamiento en garantía, dentro del término para contestar la demanda, sin embargo, se constató que el ICBF guardó silencio, sin aludir justificación alguna, donde a la postre, la misma entidad, en su escrito de tutela advierte: “Por razones que desconozco, el apoderado judicial de la entidad pública que represento, en su momento SE ABSTUVO DE CONTESTAR LA DEMANDA, dejando al ICBF inerme frente a los hechos y pretensiones de la misma, sin la posibilidad de CONTROVERTIR y APORTAR las pruebas necesarias que permitieran realizar una defensa técnica idónea en pro de los intereses económicos del ICBF” Ahora, si en gracia de discusión se contempla la figura del litisconsorte, ya que la intervención del ICBF ante el juez contencioso en la audiencia inicial no es clara, se podría concluir que estamos ante la presencia de un litisconsorte facultativo y

no necesario, ello, porque según el artículo 61 del CGP, para que se sea necesario se debe cumplir con la condición de que “no sea posible decidir de mérito sin -sucomparecencia”, aspecto que no se presenta en los procesos de responsabilidad extracontractual, como el de reparación directa, donde la demanda puede dirigirse contra uno o varios de los sujetos causantes del daño, a elección del demandante, ya que la “solidaridad por pasiva no determina la conformación de un litisconsorcio necesario”11. En este punto, es relevante aclarar que el funcionario judicial, en su autonomía e independencia, y de cara a un proceso contencioso, esta facultado para, de oficio, integrar o no el contradictorio. No obstante lo anterior, se advierte que, para alegar la figura del litisconsorte facultativo, esto se debe hacer hasta antes de que se fije fecha para audiencia inicial12 y sólo por la “persona que tenga interés directo” en la participación en el proceso, es decir, no por solicitud de las partes, circunstancia que implica que, además de que no se alegó en término, tampoco lo podría hacer el ICBF, ya que esta figura limita su solicitud a la de quien tenga interés directo y no con el fin de responder a favor de un tercero. Luego, esta Colegiatura considera que no se puede mutar el objeto de la acción constitucional que